Máximo B. Torres Cruz

Doctor en Derecho

Juez Superior Titular

[MÁXIMO B. TORRES CRUZ, Juez Superior Titular de Huancavelica, Ex Fiscal Adjunto Superior, Ex Fiscal Superior Especializado en Delitos contra la Administración Pública, Ex miembro del Jurado Electoral Especial de Huancavelica. Abogado titulado en la Universidad Católica “Santa María de Arequipa”, Magister en Derecho Civil y Comercial, graduado en la Universidad Alas Peruanas, Doctor en Derecho graduado en la Universidad Privada Alas Peruanas. Docente en la Universidad Nacional de Huancavelica: años 2006-2007-2008-2009 -2010-2011-2012-2013-2014; Universidad “Los Ángeles “ de Chimbote, años: 2005-2006; Universidad “Alas Peruanas, año 2005; Universidad Privada de Tacna, años: 1995 HASTA 2000; Universidad Privada de Moquegua, años: 1997 HASTA EL 2005; Universidad “José Carlos Mariátegui”, año: 2005. Docente de Post Grado en la Universidad Nacional de Huancavelica – Maestría Educación- Año 2012; Universidad Nacional de Huancavelica - Maestría de Derecho- Año 2012; Universidad Nacional de Huancavelica – Maestría en la Facultad de Ciencias Empresariales- Año 2012; Universidad “CESAR VALLEJO”- Facultad de Educación Maestría 2013; Universidad “Alas peruanas” Huancayo Maestría Derecho 2014; Universidad Nacional de Huancavelica - Doctorado Derecho 2014; Universidad “Alas Peruanas” Huancayo Doctorado-Derecho 2015. Publicaciones: “El fin del Derecho”, “Aportes a la publicación de la revista Alma Pater, de la Universidad Privada de Tacna. Libros en preparación y a publicar: Permiso para delinquir, La prisión preventiva en el Derecho, (coautoría), Borradores para una historia del Derecho, Iniciativa Privada y la Jurisprudencia del TC, Inversión Pública y la Jurisprudencia del TC, Política Fiscal y la Jurisprudencia del TC.

Para referirnos a esta medida coercitiva de mayor gravedad por ser una medida cautelar de privación del derecho fundamental a la libertad; debemos previamente referirnos a las normas supranacionales que se refieren a esta institución penal y en ese orden de ideas debemos referirnos a los siguientes tratados internacionales que los congresos de turno y el poder ejecutivo han suscrito y que forman parte del ordenamiento jurídico peruano de conformidad con lo dispuesto por el Art. 51  y cuarta disposición final y transitoria de nuestra Constitución de 1993.

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS 

Ratificación o adhesión por el estado peruano el 28 de abril de 1978. Art. 9 inc. 3 Toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad.

La PRISIÓN PREVENTIVA de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo.

CONVENCIÓN AMERICANA DE DD.HH.

Ratificación o adhesión 07 de diciembre de 1978

Art. 7.5. Toda persona detenida o retenida debe  ser llevada, sin demora, ante un juez u  otro funcionario autorizado por la ley para  ejercer funciones judiciales y tendrá  derecho a ser juzgada dentro de un plazo  razonable o a ser puesta en libertad, sin  perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio .

La prisión preventiva según Julio B. Maier señala: Es la practicada antes de un juicio de  conocimiento que no representa sanción  a  la desobediencia del orden jurídico, sino  una garantía  de la realización efectiva del  derecho material que necesita  ineludiblemente, que los fines del proceso  se cumplan.

Efectivamente concordamos con esta posición respecto que la prisión preventiva debe tomarse como una medida cautelar con la finalidad de que se cumpla con la finalidad de la justicia; que es, el juzgamiento de la persona imputada con la garantías de todos los derechos fundamentales del proceso y no como en el sistema inquisitivo que era una pena adelantada.

En el proceso penal se desarrolla el objeto penal y el objeto civil el primero se refiere a consecuencias jurídico penales, las medidas de cautela personal y el objeto civil se refiere a consecuencias jurídico civiles las medidas de cautela patrimonial y real ; en el caso del tema que estamos tratando solo nos referiremos al objeto penal de las consecuencias jurídico penales de los individuos que se encuentran procesados por haber violado un bien jurídico protegido.

Que en cuanto a los requisitos de la prisión preventiva se refieren primero a dos requisitos  de las medidas cautelares en materia civil como son:

1.- FUMUS BONI JURIS.-  Verosimilitud o apariencia del derecho.

La constatación de verosimilitud o apariencia de derecho supone comprobar la existencia del derecho a cautelar en un determinado grado; es decir, La concurrencia de un preventivo cálculo de probabilidades sobre lo que podrá ser el contenido de la futura resolución principal.

2.- PERICULUM IN MORA. - Peligro en la  demora, alude al riesgo consustancial a la  demora en la obtención de tutela  jurisdiccional, el peligro de ulterior daño  marginal que podría derivar del retardo de  la providencia definitiva “riesgo de  frustración del proceso penal”.

El proceso penal tiene otro campo de acción, por lo que las medidas cautelares en el presente caso de coerción personal deben tener otros requisitos; como así lo menciona San Martín Castro concordando con Barona Villar ;y es más incluso en su gestión como Presidente de la Corte Suprema emitió la Directiva Nro. 325-2011-P-PJ. señalando que los requisitos de la medida cautelar de coerción personal son diferentes que en materia civil, contemplando dos requisitos en las instituciones penales que requieren de estas medidas como son:

1.- FOMUS COMISSI DELICTI .- Referidos a los elementos objetivos y subjetivos del delito es decir que el hecho constituya delito y que el imputado es la persona probable o presunta que ha cometido ese delito. 

2.- PERICULUM LIBERTATIS .- Referidos a la privación de la libertad, si ello beneficiaria al proceso penal evitando que se fugue o se esconda de la justicia el imputado, o que vuelva a delinquir o riesgo que cometa otro delito o pueda obstaculizar o perturbar la actuación de pruebas.

La prisión preventiva como coerción personal tiene las características siguientes:

1.- INSTRUMENTAL

No son un fin en sí mismo sino que sirven como medios de realización  de fines ulteriores, en el presente caso de la prisión preventiva busca que el imputado concurra al proceso y ejerza su derecho de defensa con las garantías de sus derechos fundamentales.

En ese sentido todo el Derecho es instrumental, porque busca que se realicen algunos fines, u objetos, como la vida, la libertad, la salud, etc. Pero en el presente caso la “instrumentalización” de dicha medida, tiene sus variables en que si aquella es suficiente y superior a las categorías de la vida y la libertad, si es suficiente o superior “asegurar el proceso” a costa de la libertad y la vida”. No debemos olvidar que la instrumentalidad es adjetiva, no sustantiva; responde a un fin superior que puede afianzarla o anularla. Del olvido del carácter instrumental de dicha medida es que se sobrepasa los objetos y fines del Derecho: al ser humano y la protección de sus derecho. ¿La medida se habría convertido en reiteradas oportunidades en un medio para calmar los ánimos de la sociedad clamorosa de justicia? El carácter de instrumento debe prevenirnos de tomarlo como un fin en si mismo. La prisión preventiva no es un fin en si mismo, pues no cumple su finalidad u objeto por su simple imposición; además, no puede asegurar que el debido proceso se lleve en su máxima expresión, porque un imputado puede desde la cárcel también obstaculizar el proceso, por otros medios distintos a los que tendría en libertad. Por tanto y en cuanto, la prisión preventiva reduce el riesgo procesal, perno no lo anula.

Un instrumento es un objeto construido por medio de la técnica, según Ortega y Gasset, para adecuar a la naturaleza a nuestras necesidades. Así mismo, la prisión preventiva es también un instrumento creada para adecuar las circunstancias, los hechos ocurrido, a las necesidades de protección de la sociedad, pero como instrumento nunca debe anteponerse a la vida o libertad del ser humano.

2.- URGENCIA

Porque si las mismas se otorgan con retardo carecerían de objeto, porque el peligro que se pretende neutralizare podría producirse y seria una mera declaración sin efectos prácticos, solo debe solicitarse y otorgarse prisión preventiva si reúnen los requisitos exigidos por la normatividad penal y que ello conllevaría al Magistrado a la convicción que el imputado rehuirá a la justicia.

La urgencia puede conllevar ciertos riesgos, qué no se tomen en cuenta elementos que pueden sí determinar fehacientemente la vinculación del imputado con el delito. La urgencia sólo puede responder en cuanto y tanto se predestine para proteger los bienes jurídicos tutelados por la judicatura. La velocidad de la implementación de esta medida cautelar es por que reviste la gravedad necesaria. Urgencia como método de limitar o anular las consecuencias graves de no aplicársela.

3.- PROPORCIONALIDAD

El juzgador al momento de conceder la tutela cautelar debe escoger la medida que resulte proporcional al peligro procesal que se intenta evitar. No en todos los casos debe ordenarse prisión preventiva sino que es la ultima ratio para imponer esta medida cautelar.

La proporcionalidad es un concepto que tiene que redefinirse o que permite al juez compulsar la necesidad de aplicación de la medida cautelar con el riesgo procesal que se corre de no hacerlo. Pero, ¿puede ser proporcional una medida de prisión preventiva –cárcel- por el robo de un celular?, ¿puede ser proporcional dar prisión a una persona porqué se ajusta sólo a ley? La proporcionalidad permite que el Juez, dentro del margen del Derecho, y no sólo la ley, pueda repensar sobre la facultad concedida: administrar justicia, aplicar el ius puniendi. La ponderación es un instrumento para el control jurisdiccional y para el control social, para equilibrar los contenidos de los sujetos procesales, de la realidad, de la normatividad, para poner todo en equilibrio.

4.- VARIABILIDAD

Si varia o desaparece las condiciones de la necesidad de la medida cautelar puede extinguirse o variar, si en el proceso se actúan nuevos medios probatorios que desvirtúan o ponen en duda que el hecho es delito o que el imputado no ha participado o ha cambiado su situación jurídica es posible variar la medida cautelar.

5.-PROVISIONALIDAD

No tiene el carácter definitivo, se encuentra limitada a la existencia de una situación fáctica de riesgo de la no realización de la tutela jurisdiccional solicitada.

6.- JURISDICCIONALIDAD

Solo son emitidas por juez competente, ninguna otra autoridad puede ordenar la prisión preventiva.

7.- PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE

Referido a la motivación de las resoluciones judiciales

La prisión preventiva como medida cautelar, es un acto procesal dispuesto mediante una resolución jurisdiccional y que produce la privación provisional de la libertad del imputado, con el propósito de asegurar el desarrollo del proceso penal y la eventual ejecución de la pena.

Por lo que para garantizar que la resolución emitida no vulnere el principio de interdicción a la arbitrariedad deben respetarse los requisitos de: legalidad, proporcionalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad y motivación de las resoluciones.

La prisión preventiva no se trata de una sanción punitiva; por lo que, la validez de la resolución del órgano jurisdiccional, depende de que existan motivos razonables y proporcionales que lo justifiquen, por ello no solo puede justificarse en la prognosis de la pena, que en caso de expedirse sentencia condenatoria se aplicara a la persona que hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad. Es por ello que, deben concurrir los tres elementos copulativamente del Art. 268 del C.P.P. cuales son: 1) que existan fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o participe del mismo. Fomus Comissi Delicti  2) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad y 3) Que el imputado en razón a sus antecedentes y otras circunstancia del caso particular , permita colegir razonablemente que tratara de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización.  periculum libertatis. La exigencia (el peligro procesal) es consustancial con la eficacia del derecho a la presunción de inocencia  y con el carácter de medida cautelar; y no con la de una sanción punitiva que (no) tiene la prisión preventiva.

Si bien la detención judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad física, por si misma, esta no es inconstitucional. Sin embargo, por el hecho de tratarse de una medida que restringe la libertad locomotora, dictada pese a que, mientras no exista sentencia condenatoria firme, al procesado le asiste el derecho a que se presuma su inocencia, cualquier restricción de ella siempre debe considerarse la última ratio a lo que el juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse solo en circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general.

Que la prisión preventiva es temporal mientras dure el proceso y como plazo máximo de nueve meses pudiendo ser prorrogado en determinadas circunstancias; por lo que, la duración desproporcionada de dicha medida-detención preventiva, desvirtúa la funcionalidad del principio en el seno del proceso generando la mutación de una medida cautelar en una sanción que, a diferencia de la pena impuesta por una resolución judicial condenatoria agota su propósito en el abatimiento del individuo, quien deja de ser “sujeto” del proceso para convertirse en “objeto” del mismo, atentando contra el principio de humanización de la justicia.

Una suerte de paliativo a la eventual injusticia ocasionada por la lentitud o ineficacia en la administración de justicia optando por el mal menor de que un culpable salga libre mientras espera su condena, frente al mal mayor de que un inocente permanezca encarcelado en espera de su tardía absolución definitiva” .

En conclusión, la prisión preventiva tiene  un doble fundamento:

1.- Permitir el control de la actividad jurisdiccional

2.- Lograr convencer a las partes y a los ciudadanos sobre su corrección y justicia, mostrando una aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedades.

En la resolución de prisión preventiva la exigencia constitucional de motivación debe ser considerada desde una doble perspectiva, la del derecho a la tutela judicial efectiva y del respeto del derecho a la libertad personal.

La motivación de la prisión preventiva tiene que fundamentar si es idónea, necesaria, es proporcional y es razonable.

Tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser mas estricta , pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial a la vez que con ello se permite evaluar si es que el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva.