La urgencia de un nuevo Código Penal

LA URGENCIA DE UN NUEVO CÓDIGO PENAL

 

EL PREDICTAMEN DEL CONGRESO SOBRE EL NUEVO CÓDIGO PENAL

 

El jueves 12 de mayo del 2016, una noticia remecía silenciosamente el país: se debatía la aprobación del predictamen del nuevo Código Penal, reformando, actualizando, corrigiendo, ampliando, reduciendo, el anterior Código Penal peruano, publicado en el año 1991. Leer el Pre Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, del periodo anual de sesiones 2014, 2015 del Congreso, es realmente un dolor de cabeza, pues son ciento cincuenta y dos proyectos de ley que a esa fecha presentaban los congresistas para modificar el código penal. La Comisión de Justicia tuvo que trabajar, revisar, los proyectos de Ley presentados por los congresistas^([1]) respecto a modificaciones al Código Penal, y luego ha construido un texto sustitutorio y propuesto la Ley del Nuevo Código Penal.

 

Los proyectos de Ley del legislativo, enunciados, tienen diverso contenido; así proponen, entre otros proyectos de ley: 1) La ley de protección del consumidor de la concertación de precios y sanción penal de las conductas atentatorias contra la libre competencia; 2) El proyecto de ley de incorporación de inhabilitación perpetua, incremento de la pena al delito de violencia y resistencia a la autoridad; 3) La tipificación del delito de retardo en la administración de justicia; 4) El proyecto de ley que deroga los delitos cometidos por medio de la prensa u otro medio de comunicación social; 5) La represión del delito de especulación y direccionamiento en la venta de textos escolares; 6) La ley de “Tolerancia Cero a la conducción en estado de ebriedad”; 7) La ley de declaración de la imprescriptibilidad de los delitos de violación contra menores de edad; 8) La ley del establecimiento de modalidades especiales del delito de traición a la patria en tiempos de paz; 9) El proyecto de ley del establecimiento de penalidad para los delitos de Terrorismo y los procedimientos para la Investigación, la Instrucción y el Juicio; 10) El proyecto de Ley que sanciona el sicariato de menores como adultos; 11) El proyecto de Ley que crea los tipos penales de adulteración de insumos agrarios y comercialización de insumos agrarios prohibidos; 12) El proyecto de ley de ampliación de las penas y sanción de inhabilitación perpetua a los conductores que manipulando vehículo automotor en estado de ebriedad o drogadicción causan la muerte de la víctima; 13) Ley que incorpora en el Código Penal la figura del delito previsional; 14) La Ley que tipifica el delito de injuria racista, modificando el artículo 130 del Código Penal; 15) La Ley que regula las faltas a la persona, las constantes amenazas, amedrentamientos, hostilizaciones o agresiones con gestos obscenos o de palabra; 16) El proyecto de Ley que modifica el delito de apología y establece agravantes para el delito de apología al terrorismo; 17) El proyecto de Ley que modifica el artículo 296 del Código Penal y penaliza el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en lugares, vías, establecimientos o transportes públicos; 18) El proyecto de Ley que penaliza el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas en espacios públicos o abiertos al público o en presencia de menores de edad; 19) El proyecto de Ley que modifica el artículo 124 del Código Penal, lesiones culposas, incrementando las penas; 20) El proyecto de Ley que modifica el artículo 418 del Código Penal, extendiendo el delito de prevaricato a los miembros de los tribunales administrativos o de los órganos colegiados, así como a los notarios que emitan resoluciones y/o actos contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas; 21) El proyecto de Ley de seguridad turística; 22) El proyecto de Ley que modifica los artículos 58 y 64 del Código Penal, incluyendo el pago de la reparación civil como regla de conducta; 23) El proyecto de Ley que incorpora el artículo 274-B del Código Penal, ampliando la punibilidad a los acompañantes de los conductores en estado de ebriedad o drogadicción; 24) El proyecto de Ley que modifica el artículo 418 del Código Penal, con la finalidad de incorporar al árbitro como sujeto activo del delito de prevaricato; 25) El proyecto de Ley que modifica el artículo 418 del Código Penal, con la finalidad de incorporar al árbitro como sujeto activo del delito de prevaricato; 26) El proyecto de Ley que modifica el artículo 111 del Código Penal con la finalidad de agravar la pena en razón de las víctimas y reafirma la responsabilidad institucional en los delitos cometidos; 27) El proyecto mediante el cual se propone la Ley que sanciona el uso de niñas, niños y adolescentes por el terrorismo, narcotráfico y crimen organizado; 28) El proyecto de Ley que incorpora los delitos de minería ilegal del Código Penal en la Ley contra el Crimen Organizado; 29) El proyecto de Ley que regula los alcances de la imposición de la reparación civil en el marco normativo penal; 30) La Ley que modifica el artículo 36 y 38 del Código Penal, estableciendo la duplicidad del plazo de la inhabilitación para los sentenciados comprendidos en los artículos del 376 al 401 del Código Penal; 31) El proyecto de ley que propone incorporar los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos y sancionan los actos de crueldad que se ejercen contra los animales; 32) El proyecto de Ley que reforma el delito de extorsión en el Código Penal; 33) El proyecto de Ley que modifica el Título XIV, Capítulo I del Código Penal e incorpora al artículo 315 B, que sanciona delitos cometidos en espectáculos masivos; 34) El proyecto de Ley de Prevención, Atención y Sanción del Acoso Sexual en los espacios públicos y de reforma del Código Penal, modificando los artículos 176, 176-A, 183 y 450 del Código Penal; 35) El Proyecto de ley para la creación de los Juzgados de vigilancia penitenciaria al sistema de ejecución penal; 36) Proyecto que propone incorporar al Código Penal la Ley que sanciona el acoso laboral; 37) Proyecto de ley que sanciona a funcionarios públicos que permiten el delito de usurpación agravada; 38) Proyecto de ley que dispone la eliminación de los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y suspensión de la ejecución de la pena para los delitos de corrupción; 39) Proyecto de Ley que regula la gestión de intereses y prohíbe la gestión indebida ante la administración pública; 40) Proyecto de Ley que incorpora al Código Penal el delito de explotación de menores de edad e incrementa pena del delito de exposición a peligro de persona dependiente; 41) Proyecto de Ley que determina el comiso de los bienes utilizados en trata de personas: 42) Proyecto de Ley que modifica los artículos 176 y 176-A del Código Penal, por el que incorpora el delito de acoso sexual callejero; 43) Proyecto de ley que sanciona a los que usan a menores de edad para cometer el delito de asesinato por lucro; 44) Proyecto de ley que modifica el Código Penal e incorpora el delito de ejercicio ilegal de la gestión de intereses en la administración pública; 45) Proyecto de ley que incorpora el delito de aborto culposo y modifica el artículo 124-A del Código Penal; 46) Proyecto de ley que incorpora el delito de perjurio en el Código Penal; 47) Proyecto de ley que modifica el numeral 8 del artículo 359 del Código Penal, a fin de sancionar con mayor severidad a quien promueva y financie la trashumancia electoral o “voto golondrino”; 48) Proyecto de Ley que modifica los artículos 1 y 10 de la Ley 30096, Ley de Delitos Informáticos, con el fin de evitar que se sancione injustamente conductas no dolosas; 49) Se propone Ley que modifica el Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado; 50) Se propone la Ley que incorpora el inciso 12 al artículo 186 del Código Penal, que incorpora como circunstancia agravante del delito de robo y hurto de turistas nacionales o extranjeros; 51) Se propone la Ley que modifica los artículos 20 y 22 del Código Penal, aprobado mediante Decreto Legislativo 635, referente a rebajar la edad para la imputabilidad restringida para aquellos adolescentes que se encuentran en el rango de los 15 hasta los 18 años; 52) Proyecto de Ley que modifica el artículo 425 del Código Penal, que considera como funcionario o servidor público a los árbitros en los procesos arbitrales cuyas actuaciones decidan controversias derivadas de las contrataciones públicas; 53) Proyecto de Ley que amplía la protección de la legítima defensa; 54) El proyecto de Ley que incorpora el artículo 321-A que regula el delito de tratos crueles, inhumanos o degradantes; entre otros proyectos presentados por los legisladores.

 

Sanciones desproporcionadas y contradictorias:

 

El Predictamen con el texto sustitutorio de la Ley del Nuevo Código Penal no ha logrado el consenso necesario para ser publicada, e incluso el Ejecutivo observó algunos aspectos como el tema de la «proporcionalidad» de las penas, que serían divergentes, y «desproporcionales» en distintos tipos de delitos. En la pág. Web de Radio Programas del Perú (RPP)^([2]), se publicaba un artículo denominado: «¿Por qué el nuevo Código Penal genera tanta polémica?». Dicho artículo fechado el 07 de mayo del 2016 – 10:45 AM, ensaya una explicación al respecto. Reseña que el Ejecutivo ha observado que en la Nueva Ley del Código Penal existirían deficiencias como la falta de proporcionalidad en la sanción en varios tipos delictivos; así por ejemplo: 1) Desproporción de sanciones entre el delito de Sicariato (cadena perpetua) y el de Genocidio (35 años de pena privativa de la libertad -ppl); 2) Evidenciar la desproporción de sanción del delito de “robo agravado” que tiene una pena mayor que el de “violación sexual”; 3) La desproporción que tiene el delito de “Tortura” (5 a 10 años de ppl), y el de “Lesiones leves agravadas (14 años); 4) Así también el delito de “Asesinato a miembros de la PNP, FF.AA, magistrados, fiscales, autoridades elegidas y otros” prescribe de 25 a 35 años ppl, con el actual código penal, “mientras que con el nuevo proyecto de código penal la sanción sería de 20 a 35 años de ppl; 5) A su vez, las Lesiones graves seguidas de muerte en el actual Código Penal se sanciona con pena de 15 a 20 años, mientras que con el nuevo Código Penal sería de 12 a 15 años ppl. 6) Además, sobre el “Terrorismo en la modalidad de afiliación terrorista la pena pasa de 20 a 15 años, y en la conspiración terrorista se disminuye la pena de 15 a 20 por la de 5 a 10 años de ppl”. 7) En los delitos de abandono a menor es de 2 a 3 años mientras que la exposición de un animal doméstico es de 4 años. 8) En el delito de chuponeo, interferencia de las comunicaciones, la pena prescrita es de 5 a 10, la misma que con el nuevo Código Penal  sería de 4 a 6 años de ppl.

 

Mientras tanto el diario “El Comercio”, en un artículo periodístico^([3]), señalaba que la votación para aprobar la ley del nuevo Código Penal fue pospuesta, en mérito a la crítica del Ejecutivo de la desproporción en las penas de algunos tipos delictivos y retroceso en la diminución de las penas de otros tipos delictivos. El mismo artículo periodístico indica que las penas se han aumentado, así: a) El feminicidio con penas no menores de 15 años, se extendería a no menor de 25 años de ppl; b) El parricidio de 15 años pasaría a 25 años de ppl; c) Las lesiones graves pasaría de  8 a 10 años de ppl; d) El homicidio calificado pasaría de 15 años de ppl. a otra de 20 y 35 años ppl., etc.

 

El matiz necesario para el nuevo código penal

 

Los matices necesarios para la ley del nuevo Código Penal tienen que tener en cuenta: a) La proporcionalidad de la sanción con el delito cometido. Esto no sólo supone hacer una tabla que pueda equilibrar la severidad de las sanciones en concordancia con los otros tipos delictivos (por ejemplo que el robo agravado no puede tener una pena superior a la que se le aplica al delito de violación sexual, etc.), sino que la proporcionalidad pueda observar el tipo delictivo con la sanción, es decir, si el delito es de robo simple (agravio en el patrimonio), no puede aplicarse una sanción que agravie la vida –que va adherida a la libertad- del imputado, delincuente, porque estas nociones, valores, objetos o bienes jurídicos no se corresponden, no son «equivalentes»; b) El nuevo Código Penal debe concordarse con la nueva legislación procesal penal, es decir, ser «garantista», que significa priorizar la defensa de los derechos fundamentales –como la vida y la libertad; c) Se debe precisar que el objetivo no es sólo la sanción sino la disuasión de los delitos, puesto que siendo la naturaleza de la  normatividad penal esencialmente «el castigo», y en la antigüedad además incorporar la «subordinación» del ciudadano al orden público, en la actualidad la finalidad de las normas jurídicas penales debe generar otros efectos (resocialización, reincorporación, prevención, disuasión, etc.), así cada norma penal que indica una sanción, sea privativa de libertad, limitativa de derechos, etc., debe además incluir la indemnización a la víctima por el delito cometido y una deuda económica para con el Estado por el uso del sistema judicial por causa o culpa del delincuente; d) Incorporar los nuevos tipos delictivos, etc., entre otras.

 

Por último, lo claro y «necesario» es la urgencia de publicar un nuevo Código Penal, modificado, corregido, ampliado, y trabajado en sus temas más importantes, como la proporcionalidad entre otros factores; no hacerlo comprometería el deber que tiene la sociedad, el Congreso, Ejecutivo, Poder Judicial, etc. en la lucha contra la delincuencia, permitiría y perpetuaría la delincuencia y la impunidad.

 

Un Discurso más:

Propuestas gnoseológicas para una nueva teoría procesal del Derecho Penal

 

La Genealogía del Derecho: ¿Estoy vivo?

 

“A las tres de la mañana: percibo este segundo; luego otro segundo. ¡A qué viene todo esto! A que he nacido. No hago nada, pero veo pasar las horas, lo cual vale más que tratar de llenarlas. (...) Desde mi infancia, percibía ya el deslizarse de las horas. (...) Sé que mi nacimiento es una casualidad, un accidente risible, y no obstante, a penas me descuido me comporto como si se tratara de un acontecimiento capital, indispensable para la marcha del mundo (...) De pronto me sorprende lo extraño de esta expresión: ¡Estoy vivo! (...)”. “Del inconveniente de haber nacido (Cioran).

 

Extraigo de la anterior cita una idea fundamental para el Derecho: “Estamos” vivos, porque como saben todos los abogados, el Derecho sólo puede existir si hay dos o más personas; de aquí nace una constante: el Derecho es una relación intersubjetiva, pero además, un “acto de supervivencia”, pues, se necesita para poder seguir viviendo: esa es su fundamental razón de ser. El Derecho tiene así consistencia gnoseológica, metafísica. Por aquello, el respeto a los otros deja de ser un acto de cortesía que obsequiamos a los demás, deja el radio de la moral o de las normas sociales, para transformarse en un fenómeno jurídico, en una obligación susceptible de ser compulsada físicamente –por la fuerza- a ser cumplida.

 

Primera hipótesis: 1) El Derecho es una afirmación de nuestra existencia, una garantía y acto de supervivencia, nacida de nuestras relaciones intersubjetivas. El Derecho ya no es sólo un conjunto de normas, o acaso un punto intermedio entre la anarquía y el despotismo, como dijera Bodenheimer: “Por su propia naturaleza el Derecho es un término medio entre la anarquía y el despotismo. Trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas extremas de la vida social. Para evitar la anarquía, el Derecho limita el poder de los individuos particulares; para evitar el despotismo, enfrenta el poder del gobierno”. El Derecho es un acto existencial, una experimentación gnoseológica, un mecanismo de supervivencia.

 

Primera afirmación: 1) Estamos vivos (conciencia existencial); y para seguir vivos (proyección del ser hacia la inmortalidad) necesitamos del Derecho, del respeto de los unos y los otros como una obligación jurídica. El Derecho así se convierte en una experiencia existencial, una fuerza que se origina en la confluencia de relaciones intersubjetivas y se afirma en la necesidad de la supervivencia, que se origina en ese “estar vivos”.

 

La transformación de la necesidad existencial en Derecho

 

Estar vivos es una necesidad que requiere transformarse en Derecho. Ese “estar vivos” ha de lograrse y garantizarse por la “persuasión” o por  la “fuerza”. Es así que dicha necesidad se transforma en instituciones de creación, garantía y ejecución (Constitución, Códigos Penales, Civiles, Congreso, Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Fiscalía, Dependencias Policiales, Centros Penitenciarios, etc.). Jurídicamente dicha necesidad existencial se encuentra en el Artículo 1º de la Constitución Política, que estable que “la defensa de la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado”; y esto –la defensa de la persona humana- debe ser así no porque está en la Constitución, sino por su necesidad, razonabilidad y legitimidad, y digo legitimidad porque esta última palabra significa: que haya sido aceptada por todos a través de un mecanismo de filtración de la voluntad social que permita instituirla como ley o norma jurídica; así, una norma constitucional puede ser inconstitucional (dictaduras constitucionales, aunque suene contradictorio) cuando le faltan estos factores de legitimación: necesidad, razonabilidad, voluntad social; pero en especial, cuando le faltan la garantía de la supervivencia del ser humano. Así, la transformación de la necesidad de estar vivos, en derecho, tiene un orden metafísico.

 

Volvamos al asunto de la transformación de la necesidad de estar vivos en Derecho. Primero está la normatividad jurídica: la Constitución Política, en su artículo 1º prescribe que la defensa de la persona humana es el fin supremo de la Sociedad y del Estado; allí se individualizan tres sujetos: Persona humana, Sociedad y Estado. Los dos últimos no pueden existir sin el primero, pues son producto y creación de éste. El artículo 1º de la Constitución es una forma de protección del individuo contra el propio individuo a través de tres configuraciones: persona, sociedad y Estado. Evidencia además este artículo que es necesario normas para perpetuar la vida, pues lo que es de por sí y para si no necesita de normas jurídicas. Prescribir la defensa de la persona es una exposición de que existe posibilidad de indefensión, y que la naturaleza de las cosas o la realidad puede ser dañina a una condición: estar vivos. Así se crean las normas jurídicas como sistemas de protección y supervivencia. Las normas jurídicas, en este marco, son intromisiones contra la naturaleza, son violaciones a las leyes naturales, son una trasgresión y un rompimiento de un estado natural para construir un estado artificial, legal o virtual necesario. Por eso el Derecho nunca podrá ser natural sino contranatural; es más, el Derecho es una forma refinada de existencia, donde las normas nacen de la conciencia de insuficiencia de nuestras fuerzas para vencer fuerzas superiores. El Derecho es una forma refinada para perpetuar la existencia, la vida. El Derecho es erótico –si no me equivoco-, como diría en ciertos términos De Trazegnies: “Así como el erotismo es el refinamiento de la sexualidad, el Derecho es el refinamiento de la personalidad.”

 

Volviendo al contexto, tenemos también el Artículo 2º, inciso 1, de la Constitución, que establece que toda persona tiene derecho a la vida, como un derecho fundamental, es decir, lo reconoce y categoriza como “único, irresistible e innegable” (condición gnoseológica). Por su lado, el Artículo 1º del Código Civil complementa a la Constitución y define que la vida comienza con la concepción, le atribuye a la persona humana la condición de sujeto de derechos desde su nacimiento. Aquí una incongruencia, si la vida humana comienza con la concepción, ¿cómo sólo se le reconoce como sujeto de derechos desde su nacimiento? La norma debería decir que se le reconoce como sujeto de derecho desde la concepción. Este fenómeno es inacabablemente utilizado para generar una controversia sobre la vigencia y aplicación del Derecho, enfocada mayormente en los casos de aborto, con dudas sobre ¿cuándo empieza la vida realmente?, ¿desde cuándo debe protegerse a la persona, cuándo es la concepción?, ¿Es abortiva la píldora del día siguiente?, etc. Es más, cuando la premisa es que el espermatozoide y el óvulo ya se encuentran en un mismo recipiente femenino, en oscuro, interesante y libidinoso interior de la mujer, las dudas sobre la protección de la vida se hacen más gaseosas. Sin embargo, habría que entender que un espermatozoide es una entidad con vida, y que un óvulo también es una entidad con vida, pero que al independizarse necesitan uno del otro para poder sobrevivir, necesitan de la concepción, fecundación. Así que la discusión no está en si hay o no hay vida, sino si existe la posibilidad de una nueva vida a partir de la unión de estos dos independizados agonizantes entidades sexuales (espermatozoide y óvulo). Al margen de aquello, la protección de la vida se encuentra también en forma específica en el Código Penal,  que es una respuesta específica frente al atentado, violación o extinción de la vida humana; así el Código Penal en su Título I prescribe las sanciones en los Delitos contra la vida, y clasifica los tipos de delitos como: Homicidio simple, Art. 106; Parricidio, Art. 107; Homicidio Calificado-Asesinato, Art. 108; Feminicidio, Art. 108-B; Sicariato, Art. 108-C; Homicidio por emoción violenta, Art. 109; Infanticidio, Art. 110; Homicidio Culposo, Art. 111; Homicidio piadoso, Art. 112; y los diferentes tipos de Abortos: Arts. 114 y sgtes. Por su parte, el Derecho laboral también acoge esta noción de defensa de la vida, pues el trabajo es la posibilidad de subsistencia, los derechos a la maternidad y paternidad, los derechos pensionarios, salud, son reflejo de esta concepción de protección de la vida. Y así encontraremos muchas más normas jurídicas que protejan la vida.

 

Primera conclusión: El inicio de todo es “estar vivos”, en plural y no en singular –relación intersubjetiva. Pero para conservar esta condición de “estar vivos” es necesario transformar dicha necesidad en derecho, que es así un  mecanismo de supervivencia y de inmortalidad.

 

Sin embargo, hay algo que puede ir contra la vida, contra nuestra necesidad existencial de supervivencia. Ir contra esta necesidad de vida, de vivir y los derechos que se adhieren a ella, como la salud, propiedad, educación, justicia, etc., etc. ha sido categorizado socialmente como Delito.

 

La delincuencia: una aproximación a su determinación: la interpretación.

 

Una estrategia de marketing.-

 

[Es necesario entrar en la atención del público, así que he de preparar un micro teatro. Tomo un libro con hojas de biblia, rompo una hojita, la extiendo, luego saco de mi saco un poco de tabaco (simulando que es marihuana) la pongo en el centro de la hoja de biblia, luego la enrollo, ensalivo, prendo un fósforo, para darle mayor relieve, y doy una pitada.] [Luego de mirar al público digo]:

 

Esta es la forma cómo se prepara un buen pucho de marihuana, miles de personas lo hacen a diario. La marihuana algunos países ya la han legalizado, y otras poco a poco la van integrando al consumo a través de categorías y adjetivos fascinantes y legitimadoras como “marihuana medicinal”. Lugares como Paraguay, Holanda, Corea del Norte, Portugal, Canadá, Barcelona de España, Estados Unidos (Colorado, Washington, Alaska, Oregon, Columbia), Bélgica, Suiza, Jamaica, México; y cosa asombrosa, acaso extraña y vanguardista, en nuestro país, el “consumo” está también permitido; al margen de toda la historia del consumo o comercialización de la marihuana. Quería entrar con esta escena para hacer una grave pregunta: ¿Es esto que he hecho, armar un puchito de marihuana, fumarlo delante de ustedes, un acto que demuestra que ¿soy un delincuente? Acaso es necesario primero hacer una anotación previa: en el Perú el consumo está permitido (Art. 296-A del Código Penal) pero la comercialización no). Vuelvo a preguntar: ¿Este acto que acabo de escenificar constituye consumo o proviene de un acto de comercialización?  Es un delito o no. Para saber esto tenemos que  ver la conducta; y aquí empieza mi discurso (al margen que el puchito no es marihuana sino simple tabaco). Pero aquí salta una observación: Un hecho para ser delito tiene primero que ser «interpretado» como tal y encapsulado en una norma penal, estar como delito en un código penal.

 

Hipótesis: El delito requiere para ser tal sufrir un acto de determinación a través de la interpretación de los hechos confrontados con la norma jurídica.

 

El Delito como conexión entre espacio, tiempo y ser. La invención de la delincuencia

 

Hace aproximadamente más de diez años atrás, un joven universitario de la carrera de derecho, multifacético, y altamente productivo, en una de esas tantas veces en las que cruzaba las calles de Arequipa en su radiante moto, se estrelló, y como es de suponer, terminó muriendo. Esta historia no es diferente a las muchas que existen similares, pero lo que caracterizaba a este joven es que había estado trabajando en una tesis que proponía la Legalización de la Marihuana, como un acto de libertad del ser humano. Mucho más tarde, su madre, una mujer extraordinaria, me hacía llegar el manuscrito de dicha tesis, para ver si podía conseguir la publicaran como libro (En aquel entonces yo tenía alguna fama de publicación de revistas, pues había publicado las revistas: “La Liga del Ocio”, “Las Tetas de Sofía”, “Inventando la Libertad”; mucho más tarde publicaría las revistas: “Alma Pather”, “Ser o no Ser Derecho”, “Sobre el Derecho”, etc.). Las intenciones de publicación y el manuscrito habían llegado a mi gracias un ex profesor, extraordinario e innovador filósofo del Derecho, escritor lúcido, y, sin embargo, era una persona altamente extraviada (una especie de Woody Allen provinciano del Derecho); publicó varios libros, profesor de la UNSA y de la Universidad Católica de Santa María, presunto consumidor y no comercializador de marihuana (estuvo injustamente encarcelado por drogas en Socabaya), basquetbolista, hermano de un juez supremo. Pero volvamos a aquella madre angustiada y liada en un compromiso por darle un reconocimiento póstumo a su genial e innovador hijo fallecido. Todo eso en aquel tiempo cuando el tabú del consumo de drogas era bastante severo, y el miedo mucho más intenso que el de ahora. Aquella madrecita iba recurriendo a diversos lugares y personas, para lograr publicar acaso un libro que iba contra sus principios religiosos: legalizar la marihuana. ¿Qué la movía? El amor a su hijo (Una referencia al homicidio del Derecho por el amor la encontramos en la obra de Francesco Carnelutti). Sin embargo, cabía hacerse una pregunta: ¿Estaba haciendo apología de la droga aquella madrecita? ¿Había abandonado todos sus principios morales para dedicarle una gloria póstuma a su hijo? Era evidente que había un conflicto entre el Derecho y la moral, o que la moral y el Derecho habían desaparecido para ella.

 

No pude ayudarle a publicar aquel libro; pero según sé, salió publicada con el horrible nombre de “Perú sin drogas”, y cuyo valor agregado es el prólogo que le hace póstumamente un extraordinario innovador del Derecho: Luis Pásara. Toda aquella historia me volvió a una nueva realidad: la verdad de las conductas esta supeditada a “las necesidades del momento”. En la historia contada podríamos notar cómo –supongo- lo que antaño nos escandalizaba, en cierto momento y circunstancia nos puede parecer “una obligación o un destino”. Eso pasó con aquella señora; para ella ya no era importante lo que pensaba sobre la legalización o no de las drogas, sobre la apología de las mismas, sino darle un reconocimiento póstumo a su amado hijo fallecido. Por eso planteo una primera pregunta con este ejemplo: ¿Esta el delito definido por los factores: “tiempo”, “espacio” y “necesidad”?

 

Fernando Savater, filósofo español, muy prolífico escritor multidisciplinario, escribió más de 95 libros y otro centenar de ensayos, escritos, dijo al morir su mujer el año 2015, que ya no escribiría, que todo lo que había escrito era solo para que su mujer lo amara. Este filósofo había escrito un ensayo sobre las drogas denominado: “La invención del drogadicto”, de donde se puede desprender una idea fundacional: el delito es un invento, un consenso social, una conexión existencial entre espacio, tiempo y ser. Nueva pregunta: ¿Es el Delito un invento social?, y entonces ¿quiénes son los delincuentes?

 

Pregunta: ¿No es acaso el delito una conexión gnoseológica entre espacio tiempo y ser?; ¿No es el delito un invento social?

 

Una experiencia existencial sobre la delincuencia: el robo el pan de cada día

 

Marzo del 2016. Casi las siete de la noche. He trabajado mucho aquel día. Si Herbert Marcuse me hubiera visto olvidaría su genial concepto de trabajo como una “actividad económica meramente productiva”, volvería a rehacer su libro “Ética de la Revolución”, y cambiaría específicamente el capítulo: “Acerca de los fundamentos filosóficos del concepto científico-económico del trabajo”. Marzo del 2016, ingreso a una panadería y me siento en una mesita, pido una gaseosa heladita; quiero relajarme (recuerdo a  Paul Lafargué con su libro “El Derecho a la pereza”), saco mi celular, y muy cómodo comienzo a buscar los números de mis familiares para llamarlos pues acabo de decidir –y me siento orgulloso de ello, casi un santo, casi como si hubiera leído el libro “Ética para Amador” del filósofo Fernando Savater-, que mantenerse informado sobre tu familia es necesario, oportuno y hasta obligatorio moralmente. Voy buscando sus números en mi celular, y en un instante inefable, una mano -como «la mano de dios», de Maradona o Raúl Ruidíaz- se acerca velozmente, me arrebata mi celular y se va; aquella mano le pertenece a un joven de pantalones celestes grises raídos, polera blanca percudida, y gorrito blanco sucio. El joven energúmeno me ha jalado el celular y luego corrió velozmente hacia la calle. Un grito de mujer se escucha, es la cajera de la panadería que ha visto al ladronzuelo mucho antes de los hechos. Aún anónimo, sorprendido, no atino a saber rápidamente qué ha pasado; después, ya repuesto de la sorpresa, levanto toda mi humanidad, decido perseguir al energúmeno, y echo a caminar rápidamente detrás del ladronzuelo, porque, inexplicablemente, pienso que correr se vería ridículo en mi –pues me digo para mi que eso no es propio de un abogado-, pero frente a la velocidad del ladronzuelo atrevido y sagaz, olvido mi complejo de superioridad y opto por «trotar» detrás del ladronzuelo. El delincuente acelera el paso, se ha dado cuenta que lo sigo y voltea en una esquina; cuando llego también a esa esquina lo veo subirse en un auto de lujo, negro, de lunas polarizadas, y aquel bólido, rapaz y cómplice objeto, deja oír el ruido que hace al presionar el acelerador, da vuelta en otra esquina y mi vista ya no puede visualizarlos. Es tarde ya. He perdido. Me han robado, ¡a mi!, a este hombre machazo, ¡no lo puedo creer!, pues –pienso- soy alto, de cara macilenta y brusca, de aspecto peligroso o al menos «hombre de cuidado», además «siempre tengo suerte», ¿cómo me puede haber pasado eso a mi?, ¿cómo un mequetrefe enano, energúmeno y hasta ridículo hombrecito que arrastra sus pantalones sucios ha podido arrebatarme mi celular?, ¿cómo? Pienso: soy abogado; y entonces me pregunto: “¿De qué me sirve saber de leyes, de derecho, de jurisprudencia, de dogmática jurídica, etc., si igual me han robado?, ¿Si aquel hecho probablemente quedará impune? Regreso a la panadería, pregunto a la señora que ha gritado si ha visto la cara del delincuente. Ella dice que no, que no sabe nada. Pregunto por el dueño, y no me dan respuesta; luego dicen que no está. Nadie sabe ya nada, todos se hacen los desentendidos; todos se convierten en ¿cómplices? naturales, por impotencia, desidia, conveniencia, miedo o indiferencia. Yo mismo olvido el asunto y no pongo la denuncia, por flojera, desidia, y ganas de no meterme en líos con trámites engorrosos o con policías con cara de querer cobrarte por respirar el aire que les rodea –no todos por supuesto-, y ¿también me convierto en cómplice? Estoy triste, ni siquiera recordar el hecho que a Ernesto Sábato, el gran escritor argentino, le intentaran robar la tapa de su último libro: «Antes del fin», me reconforta. Mi celular llevaba consigo cientos de dibujos que había hecho. El aparatito tenía un lápiz óptico con el cual yo dibujaba jueces, desnudos, rostros, todo relacionado con el Derecho; también escribía en mi celular, ayudado de un teclado inalámbrico, en restaurantes, cafés, etc.; así que el ladronzuelo aquel se llevó también mis escritos, subrayados de libros bajados de internet, mis comentarios y análisis al proyecto del nuevo código penal, que había avanzado impensablemente; cientos de escritos, más de quinientos dibujos, un grupo variado de subrayados de libros se habían llevado con aquel robo. Estoy desconsolado, pero por fin, pienso: algún día podré decir que mi mayor obra, la mejor, se perdió en aquel celular; y me creeré un suertudo. Cuento aquello del robo del celular, porque con el objeto robado, que tiene un costo específico (supongamos entre 300 y 1,500 soles), va también aquellos objetos, o datos que no son contabilizados cuando se hace la evaluación de la cuantía o monto al que asciende el agravio del delito; así un dato informatizado, una información o producción intelectual puede tener un costo muy variable.

 

El robo se ha vuelto escandaloso y descarado en nuestro país; roban en las calles,  arrebatando los celulares, sin disfraces o antifaces, a plena luz del día; roban en los semáforos, inventan nuevas estrategias de robo: los bujieros que rompen las lunas de los vehículos, taxis, y asaltan a los pasajeros; roban en las cabinas públicas de internet, en los chifas, en los restaurantes, en las universidades, en las iglesias, en las casas de ex ministros; roban con cuchillos, verduguillos, pistolas, y hasta granadas; roban y «matan» por tan sólo 300 soles –informan los medios periodísticos-; los delincuentes son angustiantemente cada vez más «menores de edad»; roban, violan, matan; lo hacen de a pie, en autos negros de lujo, en motos –como sicariato-; delinquen como si aquello fuera un trabajo, con un jornal de tiempo y producción; roban, violan, matan, como si aquello fuera el pan de cada día en nuestro país. Sólo queda una cosa que hacer: ponerse manos a la obra, pensar en cómo combatir el robo, sin violencia por supuesto: Esta condición gnoseológica de la delincuencia debe transformarse en actos de resistencia.

 

El descaro con que los delincuentes cometen sus delitos (a cara pelada, sin taparse la cara) demuestra que la moral ha fallado; que los sistemas de seguridad de las calles han fallado, que no hay una política contra los mercados negros compradores de objetos robados (receptación); que no hay un control y registro de la comercialización de armas, pistolas, granadas; que los medios difusores de los mecanismos de adiestramiento y educación social han fallado; han fallado las escuelas, ha fallado la iglesia, han fallado las instituciones públicas, ha fallado el gobierno, pero también hemos fallado cada uno de nosotros; y entonces –pienso-, es necesario volver a plantearnos el problema, porque esperar que el Estado resuelva todo es casi imposible; ha llegado la hora de volver a la clásica y antigua máxima de John F. Kennedy: «No te preguntes qué puede hacer tu país por ti, pregúntate qué puedes hacer tú por tu país».

 

Explicación gnoseológica para replantear soluciones: ¿Todos somos delincuentes?

 

Me miro en el espejo, mi rostro ya no es tan bello como cuando era joven, recuerdo a Charles Bukowski, y creo que he heredado su problema con la piel, y acaso el sentimiento, la desidia. Luego intento encontrar los orígenes de la delincuencia, y me vienen a la mente las siguientes preguntas: ¿Alguien recuerda haber cogido dinero, un juguete, un lápiz, un dulce, unos lentes, unas hojas de papel, etc., de algún lugar sin pedirlo prestado? (delito de Hurto Art. 185º del CP -1-3; agrav. 3-6; 4-8); ¿alguien se ha apropiado de algún objeto que le han prestado, o lo que es lo mismo, alguien no devuelve un objeto prestado, como un libro, dinero, una mesa, una escalera, una bicicleta, etc.? (Delito de Apropiación Ilícita, Art. 190º del CP: 2-4, 3-6, 4-10); alguien ha sacado una fotocopia de un libro, comprado un libro pirata (delito contra los derechos de autor y anexos, Art. 216 del CP; 2-6, 4-8); ¿alguien ha comprado un celular, un DVD, televisor, radio, iPhone, Smartphone, equipo de música para el vehículo, etc., en la cachina? (delito de Receptación; Art. 194; 1-4; Art. 195º; 4-6; 6-12); ¿en el colegio, la universidad, la escuela de posgrado, maestría doctorado, diplomados, etc., alguien ha plagiado, copiado de su compañero, las respuestas del examen, utilizado papelitos, acordeones, etc.? ¿No es aquello una maniobra ilícita?; ¿alguien ha presentado para justificar su inasistencia al trabajo un Certificado Médico que ha sido comprado o firmado por un médico amigo?; ¿alguien ha usado la movilidad oficial para irse de compras, a restaurant, llevar a una amiga, una enamorada, o para llevar sus hijos a la escuela, sin corresponderle tal prerrogativa? (delito de Peculado de uso, Art. 388º, 2-4); ¿alguna vez en el trabajo han demorado el pago en uno, dos, tres meses o más, sin que se pueda hacer nada? (delito de retardo injustificado de pago, art. 390º, ppl no mayor de 2 años); ¿alguien, compelido por los celos y la impotencia, le ha dado una cachetada a su enamorada o enamorado, esposa(so), amante, pellizcado, apretado bruscamente las manos, mordido los labios, o algo similar? (delito de Lesiones, Art. 122º; 2 a 5 años de ppl); ¿alguien ha pagado a un tramitador público para obtener la licencia de conducir, revisión técnica, licencia de conducir, o, alguien ha filtrado un sencillo a un dependiente administrativo, judicial, etc., para que acelere su proceso?, ¿alguien se ha pasado la luz roja, le ha pagado al policía? (delito de Cohecho activo genérico, Art. 397º, 4-6 años); ¿algún policía ha pedido un «sencillo» para la gasolina, para no multarlo por haberse pasado la luz roja del semáforo o por no tener algún documento del vehículo conducido, o haber sido encontrado manejando ebrio? (Cohecho pasivo propio, Art. 393º, de 6 a 8 años ppl); ¿alguien se ha instalado, puesto sus esteras, construido paredes, o ingresado pacíficamente o violentamente en terrenos eriazos, o áreas de terreno que no son de su propiedad pero estaban vacías? (delito de Usurpación, Art. 202º, de 2 a 5 años de ppl); ¿alguien ha colocado a su enamorada, familiar o amante en un cargo que no le correspondía, como secretaria, funcionaria y hasta jueza? (delito de nombramiento o aceptación ilegal de cargo, Art. 381º). La lista es larga, y si nos damos cuenta, si repasamos lo que hemos hecho ayer, antes de ayer, hoy, y estamos dispuestos a hacer mañana, veremos que nuestra vida está llena de actos ilícitos, delictivos, corruptos, y que nuestra mentalidad se ha resignado a seguir en esa línea por la frase obtusa de que “así es la vida”. Entonces, suelto una pregunta: ¿Acaso, todos somos delincuentes?

 

¿Cómo nos hemos convertido en delincuentes?

 

Cabe la pregunta: ¿En qué momento nos convertimos en delincuentes?, ¿cómo es que de la noche a la mañana nos damos cuenta que somos delincuentes? Ser delincuente es cometer delito, y la pregunta es: ¿qué es el delito?

 

El Delito, en su concepto técnico, es una “conducta (acción u omisión) humana, típica, antijurídica y culpable”. Un concepto más didáctico la da Jeremías Bentham, personaje excéntrico de quién refiere Carlos Franz: “Si viene a Londres hágale una visita a la momia de Jeremy Bentham. Lo encontrará muy sonriente, con su sombrero y su bastón, mirando con picardía a las estudiantes desde su vitrina en un hall del University College. Al morir, el filósofo Jeremy Bentham (1748-1832), padre del «Utilitarismo», dispuso que su cuerpo embalsamado y vestido con su propia ropa, quedara en la universidad. (Supongo que, fiel a su doctrina, quiso ahorrarles el gasto de una estatua). Desgraciadamente, la cabeza de Jeremy se anduvo pudriendo, así que tuvieron que reemplazarla con otra de cera y guardar la original en la caja fuerte. A tiempo, porque los estudiantes habían tomado la costumbre de robársela y jugar al fútbol con ella". Bentham fue mundialmente famoso en su época. filósofo, jurista, seguidor de Adam Smith y maestro de David Ricardo, los padres de la economía contemporánea"; y según escribe Ermmo Quisbert: "Jeremy Bentham, (Londres el 15 de febrero 1748- Id. 6 de junio de 1832) jurisconsulto, filósofo, economista y penalista ingles de la Ilustración. Fue un niño prodigio que ya leía tratados a la edad de tres años, tocaba el violín con cinco y estudiaba latín y francés con seis. Ingresó en la Universidad de Oxford con 12 años, estudió Derecho y fue admitido en el Colegio de abogados, aunque nunca llegó a ejercer. Siguiendo sus deseos, su cuerpo fue diseccionado en presencia de sus amigos. Su esqueleto, totalmente vestido y con una cabeza de cera (la auténtica fue momificada), todavía se guarda en una vitrina de cristal en el University College de Londres, en cuya fundación había participado”. Jeremy Bentham, en su obra "Tratado de la legislación civil y penal" distingue dos sentidos del delito: a) El delito formal como "todo lo que el legislador prohíbe", y, b) El delito sustancial, como "Todo acto que debe prohibirse por razón de algún mal que produce o que pueda producir". Distingue entre el delito positivista (puesto en un texto escrito) y el delito real (producto de la necesidad de contrarrestar o sancionar un mal).

 

Delitos y penas en el incanato.-

 

Los incas eran brutalmente salvajes, sanguinarios y hasta siniestros; sus castigos y sus prácticas guerreras eran de lo más alucinantes, de lo más bestiales. Basadre explica que las penas se aplicaban de acuerdo a lineamientos jerárquicos y tipos delictivos; los castigos eran extremadamente intolerantes, dirigidos directamente contra la vida, el cuerpo y la salud; el castigo se expandía hasta la memoria del delincuente, se desaparecía todo rastro familiar del delincuente; así se dice que por este método sólo se registró un grupo de emperadores incas y se borró los datos, antecedentes de los emperadores, incas delincuentes. Borrar la memoria del delincuente era una forma de negar su paso a otra vida. Así, la pena no se aplicaba sólo para la vida terrena, sino también para la vida después de la muerte. El incanato se encargaba de hacer perpetuo el castigo. Se sabe, por ejemplo, que las instituciones incaicas^[4] fueron eminentemente sancionadoras, y hasta brutales, así sus instituciones judiciales incluían sanciones férreas y duras como la pena de muerte por decapitación, hoguera, ahorcamiento, emparedamiento, descuartización, incineración del cadáver, apedreamiento, flechamiento, arrastramiento, muerte por tormento, según sea la clase de delitos cometidos, desde  el asesinato, la violación, el incesto, la sodomía (cabe volver a anotar que en el pueblo preincaico existía ya este trato carnal y que los incas castigaron tales actos por atentar contra el nacimiento -cada nacido era otra herramienta de producción- más que por cuestiones éticas o morales), el adulterio, el robo, la mentira (que se castigaba con azotes), entre otros (datos que desarrollamos en más extensión en una obra conjunta con el Dr. Máximo Torres Cruz, denominada: “La histeria del Derecho”.

 

Delitos y penas en el virreinato.-

 

Viene a nuestra memoria, Huamán Poma de Ayala, quien nunca pensó que su obra “Primera nueva Coronicas y buen gobierno”, de 1,180 páginas y 397 dibujos, iba a ser descubierto por un Alemán que pudo darle el giro que nadie había dado a su obra, registrando para la posteridad una bellísima como espeluznante descripción de la sociedad virreinal de nuestro país. Poma de Ayala es además de escritor, pensador, un artista, un precursor o pionero del derecho pictórico, porque dibujó y escenificó la sociedad de su tiempo; una historia con una visión indigenista, sus costumbres políticas, y cosa extraordinaria: dibujó el Derecho, específicamente, el Derecho Penal; así, entre sus 397 dibujos tenemos aquellos que representan los castigos, vemos allí hombres colgados de un tronco, con el cuerpo desnudo, cubiertos de llagas, atados de pies y manos; hombres subidos en una llama, desnudos, cubierto de llagas, con una persona con látigo andino ejecutando el suplicio; parejas, hombre y mujer, desnudos, colgados de un árbol,  mientras su castigador jala la cuerda; hombres desnudos amarrados a una especie de poste ceremonial, azotado por corregidores; mujeres desnudas dejando ver su parte íntima, debajo de un tronco, etc. Huamán Poma de Ayala realiza uno de los más trágicos registros en español y quechua, en texto y dibujos, de la época virreinal; Huamán Poma de Ayala registra en dibujos parte del Derecho Penal de aquella época. Cabe recordar que en aquellos tiempos la iglesia utilizaba los dibujos y pinturas para explicar la pasión de cristo, la idea de dios cristiano, porque los indígenas no entendían necesariamente el español.

 

Humanización de las penas.- César Beccaria.-

 

En el año 1764 –cuenta el jurista Luis Jiménez de Asúa”-, un joven de 25 años escribió una extraordinaria obra que revolucionó el marco de la vida penal, y aperturó el pensamiento a la despenalización. Aquel libro fue escrito anónimamente, pues el autor, aún desconocido, decidió quedar en el anonimato para que su obra, su libro, pudiera ser publicado. Este libro, revolucionario, hereje y fulminante hasta nuestros días, se titulaba: “De los Delitos y las Penas”, y en el aquel joven había plantado una idea central: que las sanciones penales eran inhumanas. Al parecer hizo pensar al mundo europeo en la “despenalización del sistema”. No fue, como se puede pensar, una corriente para la impunidad de los delincuentes, sino la afirmación del derecho de la dignidad y aplicación de principios que actualmente están en la palestra: “La Proporcionalidad” y la prevención de la delincuencia. Fue tan grande dicho aporte que Voltaire, gran filósofo, autor de un Diccionario Filosófico, y de unas Cartas Persas, escribió un comentario al libro “De los Delitos y Penas”, también ya con la idea de la despenalización, o de la humanización de las penas o sanciones penales. Desde aquel tiempo a la actualidad han pasado aproximadamente 252 años, y pareciera que nada ha cambiado sustancialmente, porque al margen de las excepciones, seguimos considerando como una herramienta contra la delincuencia a la pena privativa de la libertad.

 

Autores sobre el Delito y Teorías Penales:

 

De la pena, Derecho Penal, castigos, delitos han escrito muchos, tantos como Santo Tomás Moro, Juan Mabillon, Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Chistian Thomasius, César Beccaria (con su libro “Tratado de los Delitos y las Penas”), Jeremy Bentham (Tratado de legislación civil y penal), Filangieri, Juan Pablo Marat, Mostesquieu, Jean Jacques Rousseau (El Contrato Social), Voltaire (Diccionario Filosófico, Cartas Persas, comentarios al libro Delitos y Penas), Feurbach, Karl Hommel, John Howard, Gotthold Lessing, Johann Schiller, Romagnosi, Inmanuel Kant (Principios Metafísicos del Derecho), Hans Gross, Franz Klein, Pellegrino Rossi, Giovanni Carmignani, Antonio Rosini, Francisco Carrara, Manuel De Lardizábil y Uribe, Luis Luchini, Joaquín Francisco Pacheco, Mario Francisco Pagano, Franck Enrique Pessina, Carlos David Augusto Roeder, Francisco Giner De los Ríos, Pedro Dorado Montero, Franz Joseph Gall, Juan Bautista De la Porta, Juan Caspar Lavater,  Quetelet, Lambert Adolpe Jacques, Adre Michael Guerry, César Ezequiel Lombroso, Enrico Ferri, Rafael Garófalo, Augusto Comte, Alejandro Lacassagne, Gabriel Tarde, Bernardino Alimena, Manuel Carnevale, Fran Von Liszt, Adolfo Merkel, Ricardo Von Hammel, Edmundo Mezger, Adolfo Prins, Puglia, Florián, Harry Godland, Charles R. Von Birkmayer, Ernst Von Beling, Hugo Conti, Silvio Lhongui, Vittorio Vicente Lanza, Montalbeno, Falchi, Trajieno, Carlos Binding, Vicente Manzini, Arturo Rocco, Max Ernst Mayer. O mucho más actuales las obras de Michel Foucault (Vigilar y Castigar), Luis Jiménez de Asúa (Principios de Derecho Penal, la Ley y el Delito”), Lugui Ferrajoli (“Derecho y Razón – Teoría del garantismo penal”), Claus Roxin (“Derecho Penal, Parte General”), entre otros.

 

Teorías sobre los motivos de la delincuencia.-

Es necesario volver a revisar las teorías del delito:  Teorías Relativas o Utilitarias: a) Teoría de la prevención; b) Teoría de la enmienda; c) Teoría de la defensa social. Escuelas: Escuela Clásica Penal; Escuela Correccionista; Escuela Positiva. La Fisiognomía, la Frenología; Escuela Cartográfica, Estadística Moral o Física Social; Escuela Positiva de la Ciencia Criminal o Positivismo Criminológico; Escuelas Intermedias. Positivismo Crítico; Escuela Sociológica alemana; Escuela político-criminal (Escuela De Marburgo, Escuela Ecléctica, Joven Escuela; El Neopositivismo; Escuela Humanista; Escuela Técnico Jurídica o neoclásica; Escuela Ecológica.

 

Un motivo de la delincuencia

 

Muchos son los motivos que se aducen sobre el porqué se cometen los delitos, del porqué las personas se convierten en delincuentes; sin embargo, aún conociendo sus teorizaciones no se logra controlar o anular la delincuencia. Expongamos un ejemplo de la complejidad de ello, poniendo un motivo común  de la delincuencia aceptada socialmente como cierto: «las bajas remuneraciones». Así se dice que una de las causas que motivan la delincuencia son las remuneraciones reducidas, insuficientes, bajas. Sin embargo, en nuestro país se emitió la Ley 28212, que definía los montos de las remuneraciones que correspondían a los funcionarios y trabajadores públicos; se fijaba como máxima remuneración la del Presidente de la República; la medida económica es la URSP (Unidad de Ingreso del sector público que asciende a S/. 2,600.00). El siguiente cuadro revela los montos de las remuneraciones:

 

	Titular	URSP	Soles S/.
	Presidente de la República	No mayor de 10	26,000
	2. Congresista	No mayor de 6	15,600
	3. Ministros	No mayor de 6	15,600
	4. Juez Tribunal Constitucional	No mayor de 6	15,600
	5. Consejo Nacional de la Magistratura	No mayor de 6	15,600
	6. Magistrados Supremos	No mayor de 6	15,600
	7. Miembros de las Juntas de Fiscales Supremos	No mayor de 6	15,600
	8. Defensor del Pueblo	No mayor de 6	15,600
	9. Jurado Nacional de Elecciones	No mayor de 6	15,600
	Gobernadores Regionales	No mayor de 5 1/2	14,300
	Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima	No mayor de 5 ½	14,300
	Alcaldes provinciales y distritales	No mayor de 4 ¼	11,050
	Consejeros Regionales	30% del Presidente del Gob. Regional
	Regidores Municipales	Del Alcalde de la Municipalidad

 

Sin embargo, de acuerdo con la url: https://laprensa.peru.com/actualidad/noticia-estos-son-funcionarios-que-ganan-mas-que-ollanta-humala-20859, de la Pág. Web.: “La Prensa.pe”, se escribe en un artículo denominado “Estos son los funcionarios que ganan más que Ollanta Humala”, publicado con fecha Domingo, 16 de febrero del 2014 | 13:50. Allí se señala que, a pesar de la Ley 28212, existen las siguientes remuneraciones (al año 2014):

 

	Titular	Remuneración mensual en soles
1	Miembro del Tribunal Constitucional	S/. 23,217
2	Fiscal de la Nación	S/. 23,217
3	Juez Supremo	S/. 27,117
4	Presidente del Jurado Nacional de Elecciones	S/. 27,117
5	Jefe de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT)	S/. 25,201
6	Contralor Público	S/. 33,000
7	Jefe del Banco Central de Reserva del Perú	S/. 41,614
8	Superintendente de Banca, Seguros y AFP	S/. 41,632
9	Gerentes Públicos (Decreto Legislativo)	30% más de lo que gana un ministro
10	Técnicos o “Personal altamente calificado”	S/. 16,000
11	Personal altamente calificado	S/. 25,000

 

Después de las tablas remunerativas enunciadas no se puede explicar cómo es que en el nivel de «funcionario público», se sigan cometiendo actos delictivos; la realidad nacional evidencia indicios, o sospechas, de actos de corrupción, que señalaremos brevemente a continuación:

 

1) Los actos de corrupción de Presidentes de la República: Alberto Fujimori Fujimori, prisionero por delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad, y otros; Alejandro Toledo, con proceso por las compras de inmuebles, Ecoteva; Alan García, acogido a la prescripción de delitos en su primer periodo de gobierno, involucrado en los casos de narcoindultos; Ollanta Humala, se le compromete con las agendas de su esposa Nadine Heredia, la recepción de dineros del gobierno de Venezuela para su campaña, la injerencia de dicho país -¿evidenciada talvez con la remoción del canciller Roncagliolio, cuando se atrevió a pedir un gobierno pacífico en dicho país?-, el presunta mal uso del presupuesto, etc.

 

2) Instituciones Públicas: a) Es el caso del Tribunal Constitucional, en la mira del escandalo, revelada por el semanario “Hildebrandt en sus trece”, donde indica una línea delgada de ilicitud de más de uno de los integrantes de dicha judicatura; así también las revelaciones periodísticas que se pueden observar en una página web de otro medio periodístico, Panorama, donde se señala el titular: «Bonos agrarios: escándalo de corrupción en el Tribunal Constitucional»: “La falsificación de un voto de un exmagistrado en el pago del bono agrario, licitaciones entregadas a dedo por más de un millón de soles y trabajos no sustentados del secretario general son los casos que ha provocado que un alto mando del Tribunal de Justicia sea procesado por primera vez, por el delito Contra la Fe Pública.”. No obstante aquello, debe decirse que el Tribunal Constitucional cuenta también con personajes de trayectoria y solvencia moral reconocida. b) El Congreso también despierta dudas sobre la licitud de las conductas de algunos o muchos sus integrantes, esto destacado por diversas notas periodísticas que señalan casos tan singulares y preocupantes como el “haberse encontrado droga en los almacenes de uno de los Congresistas”; o aquellas noticias o rumores, respecto a que cierta congresista esté sentenciada con pena suspendida, cinco congresistas hayan sido acusados por lavado de activos, y otro tanto cuenten con diversas sospechas sobre corrupción. c) La Fiscalía de la Nación también ha sufrido de las sospechas –por no decir más, de actos de corrupción; así un ex Fiscal de la Nación, fue suspendido por actos de corrupción, otros fiscales están denunciados penalmente, otro tiene denuncias periodísticas sobre copia o plagio, etc. d) En el Poder Judicial son conocidas las noticias sobre un Ex Juez Supremo, involucrado con la red de Orellana y que actualmente está con prisión preventiva; magistrados de Ucayali encarcelados por actos de corrupción, etc. Enumerar una lista de funcionarios públicos con altas remuneraciones involucrados sino en denuncias al menos en sospechas de corrupción sería una tarea larga; y no es nuestro propósito “denunciar”, sino sólo mostrar cómo la hipótesis de que la causa: “bajas remuneraciones” no es el motivo principal de la corrupción.

 

Entonces, nuevamente la pregunta difícil: ¿cuál es el motivo de la delincuencia? Las causas pueden ser muchas: pobreza, bajas remuneraciones, necesidad, poder, dinero, familia, etc. Estas siempre estarán en una sociedad premoderna, no desarrollada. No es entonces necesariamente “la necesidad”, la causa y razón suficiente de la delincuencia.

 

El Código Penal: La determinación normativa de los delitos

 

Con la instauración de la edad moderna, los delitos no pudieron ya ser un capricho del emperador, rey, inca, o soberano, sino ser una expresión de la voluntad social (el Tercer Estado), así, las sociedades han ido construyendo una maquinaria o listado de delitos y penas, llamados: códigos penales. Un Código –según la doctrina- es un “sistema convencional de señas y símbolos que permiten la transmisión de una información o mensaje”, en el código penal  estos símbolos y señas son prescripciones con dos factores: delitos y penas.

 

Así, no hay mayor muestrario, recetario o lista de las monstruosidades que puede hacer el ser humano como el Código Penal. Podemos acaso observar que los animales no registran sus hazañas de caza o matanzas, pero el ser humano sí registra aquellas con tal diversidad y especificidad alucinante, trágica y permanente. Por eso, quien quiera leer la mayor crónica de terror sólo tiene que leer el Código Penal, una muestra de lo pervertidos que somos los seres humanos, con nuestros delitos y nuestros castigos; ambos reflejan que estamos enfermos. Una sociedad moderna va reduciendo sus delitos y penas.

 

Un muestrario de monstruosidades: El Código Penal

 

Mientras los tipos delictivos son muchos y variados, las respuestas son pocas (pena privativa de la libertad, prestación de servicios comunitarios, multa, inhabilitación, etc.).

 

I.- Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud.-

 

Los delitos contra la vida, aquellos que quitan la vida, a través de sus distintas variedades o tipos, como el homicidio simple, calificado (asesinato), parricidio, infanticidio, feminicidio, homicidio por emoción violenta, homicidio culposo, homicidio piadoso, son prácticamente incontrastables, pues decir que una muerte es un delito se desliza ya en lo póstumo, los señalamientos de condiciones póstumas, pues ¿siendo ya muerto el agraviado, para qué le sirve que dicha conducta sea calificada como delito o no? Esto muestra que el delito contra la vida (Homicidio) ya no es una tipificación o sanción para sancionar el hecho, sino para proteger el presente y futuro de los que quedan supervivientes. No tendría razón de ser castigar a alguien si sólo fuera por su acto homicida, sino no fuera para darle la posibilidad de supervivencia a los demás.

 

Al respecto del tema de homicidio, en internet se encuentra un libro que a plena lectura de su título da miedo, escrito por Thomas De Quincey y denominado: “Del asesinato considerado como una de las Bellas Artes”. Autor que habría escrito también otra gran obra denominada: “Confesiones de un inglés consumidor de opio”. De Quincey recuerda el primer asesinato, el de Caín, indica que el primer gran filósofo del siglo diecisiete, Descartes estuvo a punto de ser asesinado; ensaya su hipótesis de que Spinoza, el filósofo europeo, fue asesinado –y no muerto en su cama como dicen los biógrafos-; anota que Hobbes estuvo a punto de ser asesinado tres veces, “Hobbes temió hasta el fin de sus días que alguien lo asesinare”; así como enuncia que el filósofo y teólogo Malebranche fue asesinado por el filósofo irlandés, el obispo Berkeley. De Quincey lanza también la hipótesis que el filósofo, lógico, matemático, jurista, político alemán “Leibniz no fue asesinado, pero cabe decir que murió en parte de miedo a que lo asesinaran y en parte de despecho porque no lo asesinaban”;  así también lanza la hipótesis que Kant estuvo a punto de ser asesinado pero el asesino cambio de destino y mató a un niño.

***

Los delitos contra la vida son aquellas conductas que -venciendo las estructuras básicas de la vida- cortan, anulan la vida. Hay una trasgresión primera a la naturaleza, a lo físico, puesto que siendo el cuerpo un sistema físico temporal necesita para que ocurra el homicidio que la muerte no sea natural –en su tiempo y momento natural-, sino que una fuerza externa e irresistible, la corte o anule. Así, por ejemplo, un cuchillazo al corazón no es un asesinato en sí, sino que son “los motivos de la conducta del homicida” lo que hacen al homicidio su tipología, asesinato, feminicidio, etc. La sociedad –un grupo pequeño de ellos llamados congresistas- han tipificado las diversas conductas atentatorias e ilícitas contra la vida; así nacen los delitos de: 1) Homicidio: homicidio simple, parricidio, homicidio calificado (asesinato), homicidio por emoción violenta, infanticidio, homicidio culposo, homicidio piadoso; 2) Aborto: Autoaborto, aborto consentido, aborto sin consentimiento, aborto preterintencional, aborto terapéutico, aborto sentimental y eugenésico; 3) Lesiones: Lesiones graves, leves, preterintencionales con resultado fortuito, culposas; 4) Exposición a peligro o abandono de personas en peligro: Exposición o abandono peligroso, omisión de socorro y exposición a peligro, omisión de auxilio o aviso a la autoridad, exposición a peligro de persona dependiente. De esta forma el Homicidio es en términos sintéticos: matar a una persona.

 

Delitos contra el Honor

 

Existe en este listado de terror llamado Código Penal, un grupo de delitos que tienen por finalidad castigar aquellos atentados, violaciones al honor; y por honor se entiende dos rangos de ego (el ego personal y el ego público).

 

Recordemos que incluso Abraham Valdelomar, cuyo rostro está grabado en los billetes de 50 soles peruanos, se batió en duelo de espada por un artículo publicado en la Prensa que él consideró difamatorio. El Delito de honor ofende u agravia la vanidad del individuo. Los tipos de agravio a la vanidad pueden ser: calumnia, difamación, injuria; pueden ser a la vanidad privada o a la vanidad pública. El honor es el respeto al ego y a la vanidad del individuo.

 

Este tipo de delitos, de iniciativa privada, ha sido voceada para ser traslada al ámbito del Derecho Privado, del Derecho Civil o Administrativo. Una forma de despenalizar conductas, a raíz de las denuncias contra la prensa, especialmente. Pero esto trae una nueva tarea, que se muestra en las campañas electorales. Si por ejemplo se dice que una agrupación podría representar un narco estado, aquello –que tiene un consenso social- debe de oficio pasar a la investigación preliminar penal; porque las dudas que quedan al respecto influyen en el delicado mecanismo de formación de un estado de derecho. No puede haber dudas respecto a la delincuencia porque de lo contrario se lo legitimiza, y se lo convierte en impune, restando seriedad a la coherencia de la lucha contra la delincuencia.

 

La injuria, calumnia, difamación, difamación o injuria encubierta o equívoca, las injurias recíprocas tienen un enorme proyecto de limpieza en nuestra sociedad.

 

Delitos contra la familia

 

La familia es siempre una construcción social. En el incanato era utilizado como un método productivo, de subordinación y aumento del poder estatal (los indígenas incas, cuando se querían rebelar contra el poder del Inca optaban por el aborto, por no concebir o traer nueva prole. Aquello suponía una grave afectación a la maquinaria de productividad de riqueza del Imperio Incaico, porque cada nuevo ser era una mano de obra). La familia es una forma microscópica del Estado.

 

El diccionario Omeba explica que en la familia existe “una actividad sexual seleccionada y estable”, reconocida oficialmente; pero la familia significa más una forma microscópica del Estado, una forma de organización social; por eso su protección es no sólo a la perpetuidad de la especie, sino al establecimiento del “orden”, que como dijera Goethe, es preferible tenerla, porque donde hay orden habrá un grado de justicia y de injusticia, pero donde no hay orden no habrá posibilidad siquiera de justicia.

 

La familia es, a la vez, una muestra o prueba de la inmortalidad del ser humano, la posibilidad de la inmortalidad, a través de la transmisión de parte del ser para la conformación de otros seres que tienen en su esencia al primer ser, a esto se le llama “inmortalidad”, posibilidad de trascender más allá de su muerte; la familia se vuelve una noción metafísica; de aquí la importancia de su protección. 

 

Los delitos contra la familia: I.- Matrimonios ilegales: 1) Bigamia, 2) Matrimonio con persona casada, 3) Autorización ilegal de matrimonio, 4) Inobservancia de formalidades legales; II.- Delitos contra el Estado Civil: 1) Alteración o supresión del estado civil, 2) Fingimiento de embarazo o parto, 3) Alteración o supresión de la filiación de menor; III.- Atentado contra la patria potestad: 1) Sustracción de menor, 2) Inducción a la fuga de menor; IV.- Omisión de Asistencia Familiar: 1) Omisión de prestación de alimentos, 2) Abandono de mujer gestante y en situación crítica.

 

IV.- Delitos contra la Libertad

 

Los delitos contra la Libertad son los más estudiados, puesto que parecen expresar el culmen de la vida humana, definen a la persona y a la sociedad. Kant diría en el capítulo “¿Qué es la Ilustración?”, de su libro “Filosofía de la Historia”, que la libertad se podía encontrar con la «mayoría de edad», es decir, con la capacidad para autosostenerse, para ser autónomo, autosuficiente. Autores perspicaces como John Stuart Mill, con su libro: “Sobre la Libertad”, o en nuestro medio, el clásico libro de un filósofo del Derecho, Fernández Sessarego, con su libro, “El Derecho como Libertad”, quien parte de su tesis sobre la Teoría Tridimensional del Derecho, explican claramente la importancia de la libertad, aquella “capacidad para elegir”: “conciencia y experiencia de elección deóntica, voluntaria y metafísica”. La voluntad impone que la conducta se inicie en la voluntad del agente; de esta forma, si no hay voluntad no puede haber libertad.

 

Así, la Libertad es aquella “conducta, conciencia y experiencia de elección deóntica, voluntaria y metafísica”; pero a ella no se encuentra o experimenta en solitario, no puede desprenderse de otros factores o variables; así, cuando se priva de la libertad, sea esta de libertad de locomoción, tránsito, o de cualquier otro tipo de elección y selección, se afecta siempre otros derechos, como la vida, la salud, u otros. Por eso los delitos contra la libertad siempre afectarán a todo un sistema de derechos adheridos a aquel.

 

Los delitos contra la Libertad son: I.- Violación de la libertad personal: 1) Coacción, 2) Secuestro, 3) Retención o traslado de menor de edad o de persona incapaz; II.- Violación de la Intimidad: 1) violación de la intimidad, 2) Revelación de la intimidad personal y familiar; 3) Uso indebido de archivos computarizados; III.- Violación de domicilio: 1) Violación de domicilio, 2) Allanamiento ilegal de domicilio; IV.-Violación del Secreto de las comunicaciones: 1)Violación de correspondencia, 2) Interferencia telefónica, 3) Supresión o extravío indebido de correspondencia; 4) Publicación indebida de correspondencia. V.- Violación del Secreto Profesional; VI.- Violación de la Libertad de Reunión: 1) Perturbación de reunión pública; 2) Prohibición de reunión pública lícita por funcionario público; VII.- Violación de la Libertad de Trabajo: 1) Atentado contra la libertad de trabajo y asociación, VIII.- Violación de la Libertad de Expresión: 1) Violación de la libertad de expresión; IX.- Violación de la Libertad Sexual: 1) Violación sexual, 2) Violación de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir, 3) Violación de persona en incapacidad de resistencia, 4) Violación sexual de menor de catorce años de edad, 5) Violación de menor de catorce años seguida de muerte o lesión grave, 6) Violación de persona bajo autoridad o vigilancia; 7) Seducción (Derogación tácita), 8) Actos contra el pudor, 9) Actos contra el pudor en menores. X.- Proxenetismo: Favorecimiento a la prostitución, Usuario-cliente, Rufianismo, Proxenetismo, Turismo sexual infantil, Trata de personas; Ofensas al pudor público: Publicación en los medios de comunicación, y otras.

 

Delitos contra el Patrimonio

 

Los delitos contra el patrimonio conducen a una repregunta sobre las penas a aquellas: ¿es o puede sustentarse -en un Estado moderno-, o equipararse un objeto, patrimonio, con la libertad? ¿Puede meterse a la cárcel a una persona por haber robado, hurtado, apropiado, receptado, etc., un objeto patrimonial? A nuestro parecer aquí existe un problema de proporcionalidad. No hay correspondencia entre objeto y sujeto; así, los delitos contra el patrimonio son en realidad contra la riqueza del agraviado, que se representa en sus bienes patrimoniales. Los patrimonios tienen su origen en la propiedad, y habría que recordar a Proudhon ¿Qué es la propiedad?

 

Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios

 

Entre estos delitos encontramos a los Atentados contra el sistema crediticio, Libramiento y cobro indebido, Usura. Este último llama nuestra atención, pues encontramos un libro sobre dicho tema, escrito por el listísimo filósofo inglés Jeremy Bentham, libro titulado: “En defensa de la usura”.

 

Delitos contra los derechos intelectuales

 

Esta parece ser una gran variedad o constante, pues han sido acusados de dichos actos autores tan geniales como Bryce Echenique, Camilo José Cela, Carlos Fuentes, José Saramago; así como el genial Guillermo Giacosa y hasta un incontrastable e impertinente cardenal peruano. Dentro de la judicatura, han sido denunciados por dichos actos un reciente Juez Supremo (según el IDL), y de igual forma un reciente Fiscal Supremo (publicado en el diario Hildebrandt en sus Trece). No puedo tratar ni dar fe si aquellos fueron realmente plagios, pero si que tuvieron en los medios dicha sospecha. Al respecto puedo decir, que yo prácticamente me he plagiado muchísimas veces, y hasta he perdido la noción de qué es lo que escribo y qué lo que cito. Así que no es este escenario para acusar a  nadie, sino para mostrar el fenómeno.

 

Delitos contra el patrimonio cultural

 

El caso más resaltante fue aquella que hicieron unos ingenuos o irresponsables integrantes de una ONG ambientalista, para mostrar sus mensajes, cerca de las líneas de nazca, aquellas que hicieron en las rocas de Cusco; así también aquellas otras hechas por unos chilenos en el Paseo Cívico de Tacna, al pie de las estatuas de los héroes Miguel Grau y Bolognesi, al miccionar en sus pies.

 

Terminaremos el listado de delitos con los cometidos contra la Administración Pública: 1) Delitos cometidos por particulares; 2) Delitos cometidos por funcionarios públicos; 3. Delitos contra la administración de justicia. Allí se encuentran los delitos de Usurpación de funciones, Abuso de Autoridad, violencia y resistencia a la autoridad, concusión, peculado, corrupción de funcionarios, cohecho,  tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, prevaricato, etc. Todos estos tipos delictivos sólo son un muestrario del Código Penal.

 

Tipos de sanciones penales

 

Nietzsche escribiría: "La cuestión está en saber hasta qué punto ese juicio favorece la vida, conserva la vida, conserva la especie, quizá incluso selecciona la especie". Al margen de aquella frase, en nuestro país cuando alguien comete un delito puede imponérsele –según sea el caso- las siguientes sanciones: 1.- Pena privativa de la libertad; 2.- Penas restrictivas de derechos: a) Expatriación, a nacionales, b) Expulsión del país, a extranjeros; 3.- Penas limitativas de derechos: a) Pena de servicios a la comunidad, b) Pena limitativa de días libres, c) Pena de inhabilitación; 4.- Multa; 5.- Grilletes electrónicos.

 

Propuestas respecto a la aplicación del derecho penal

 

1.- La idea del tratamiento de la delincuencia debe encontrarse en la etapa prenatal

 

Cuando un ser humano viene al mundo, antes de aquello, es pasible de recibir ciertas percepciones sensoriales externas, a través de su madre, sobre energías positivas o negativas. Una madre gestante agobiada, estresada, renegona, tiene una tendencia a transmitir dichas nociones sensibles al ser que lleva en el vientre; así que la inclinación a la disposición temperamental del nuevo ser se puede predefinir –no necesariamente- en el estado prenatal. Lombroso hizo una investigación para plantear su teoría del delincuente nato, y al margen de sus errores -porque las facciones o contextura del ser humano no lo determinan como delincuente-, si puede hacerse algunas apreciaciones. César Lombroso en su libro “Los Criminales”, desarrolla capítulos sugestivos para su época, como las “anomalías morfológicas”, “funciones de los criminales”, “Patología del hombre criminal”, “Epilépticos y los criminales”, “Los criminales en la prisión”, “Enseñanza de la Antropología criminal”. Aunque aquellas teorías ya quedaron superadas, fueron en su momento precursores de la antropología jurídica y de la sensata búsqueda de nuevas razones para establecer las causas del delito.

 

Propuesta: Dar una educación prenatal.

 

2.- Paternidad y maternidad responsable

 

Gary Becker dedicó gran parte de su tiempo a hacer estadísticas sobre los costos que significaban usar las instituciones jurídicas, una de ellas era la familia. Becker tiene un interesante libro titulado: “Crime and Punishment: An Economic Approach” que traducido significa algo así: “Crimen y Castigo: un enfoque económico”.

 

Por mi parte he realizado una pequeña elucubración económica sobre los costos de la subvención a los hijos, lo que cuestan los hijos –los propios o ajenos- a la sociedad. Aquí mi hipótesis: Una familia regular (padre y madre) tiene promedio dos hijos; si tomamos un marco de 100 familias con hijos tendríamos 400 personas entre padres, madres e hijos. Las primeras 200 personas (los padres) tendrán que alimentar a sus hijos por un promedio de 18 años –por lo menos- y hasta los 30 años, por la ley en casos singulares. Eso significa que 200 personas menores de edad, que consumen alimentación, vestido, habitación, salud, policía, justicia, etc., son subvencionadas por esos 200 padres. Hay aquí ya una desproporción, un desequilibrio fiscal, un déficit, que no se toma en cuenta necesariamente. Por lo tanto mientras más niños vengan al mundo, más déficit fiscal existirá, y mayor cantidad de subvención existirá. Ahora bien, la distribución de los servicios sociales no considera la distribución de las familias, ni la aportación de cada una. Así, una persona adulta pagará tan igual tributos como un padre de familia, y el aporte de ambos será planamente distribuido para la satisfacción de las necesidades y servicios sociales. Aquí notamos ya otra desproporción, otro desequilibrio o desigualdad. Así, si una persona o pareja tiene más hijos, le costará más al Estado, que una persona que no tiene hijos o tiene menos hijos. El costo de dichos hijos es trasladado a todos, y no sólo a los padres, porque no existe un impuesto o tributo específico por la condición de padre o madre, pero si hay mayores o específicos subsidios y derechos para los padres y madres (licencias por maternidad y paternidad, abonos por escolaridad, por carga familiar, etc.).

 

Propuesta: Tributos o impuestos a los padres por cantidad de hijos para que la distribución del esfuerzo sea proporcional a la responsabilidad, paternidad o maternidad responsable.

 

3.- Identificación y tratamiento de centros o focos de probabilidades de concepción

 

De niño siempre me preguntaba porqué si no éramos millonarios, habíamos venido al mundo, y le reclamaba a mi linda madrecita, de porqué me había traído al mundo, aduciendo que yo nunca quise venir a este mundo, y cosas tan apresuradas y malcriadas como esas. Jamás me atreví a preguntarle si mi concepción fue un acto de amor, o un desliz, pero la experiencia de los demás, parientes, primos, amigos, conocidos, etc., etc., me había dado una idea de los embarazos: la mayoría, según estos recuerdos, son por “haber metido la pata”, “haber sido piña”, “haber bebido y no recordar qué pasó”, por deslices amorosos, noches apasionadas que despertaban la libido por un momento, y que luego se tornaban en la responsabilidad de padre. Mucho más tarde me dije: ¿dónde se producen aquellos hechos fortuitos, que dan inicio a la concepción y –si no abortan- al nacimiento de niños no planificados pero aceptados por resignación de sus padres? He aquí que la respuesta es fácil. Todos aquellos lugares donde la noche, la diversión, las bebidas alcohólicas se filtran, allí son los lugares potenciales para la concepción. Dejando de lado por un momento las horas laborales, que siendo que son protocolares para el trabajo, al menos son marcos en los cuales no se producen –necesariamente- las concepciones –claro está, con sus variadas excepciones.

 

Hagamos una hipótesis. Las horas potenciales de embarazo no son las ocho horas laborales. Es decir, entre las 8 de la mañana y las 5:30 de la tarde o más, hay un marco de no productividad –por decirlo de alguna forma-. Restan las otras horas en las cuáles se puede producir o «concebir»; luego podemos identificar todas las horas en las cuales se realizan fiestas, peñas, festivales, etc., todos esos lugares donde la diversión, las bebidas, las drogas, las fiestas se desarrollan, y concluir que son “potenciales centros de fecundación”.

 

Propuesta: Repartir condones, o pastillas del día siguiente, en todos aquellos centros potenciales de reproducción, así como botillerías, salas de baile, discotecas, peñas, ferias, etc. Dichos métodos anticonceptivos, deben ser costeados por los propios agentes, y no por el Estado.

 

4.-Descongestionar o reducir trámites para reducir sistemas de corrupción

 

Los trámites estatales o privados generan una posibilidad de corrupción. Para que dicho trámite pase de un punto a otro, para que se agilice, para que se decida a favor de un administrado, etc., se necesitan cumplir con ciertos requisitos; si estos requisitos están en facultades de los administradores, funcionarios, servidores o trabajadores públicos, estos pueden ser utilizados y transformados en “actos de comercio”, es decir, las decisiones, las autorizaciones, el traslado o impulso de los trámites pueden convertirse en “mercancías” que utilizan delincuencialmente los portadores de estos poderes; por lo que reducir los trámites de las instituciones reduce las posibilidades de corrupción; por otro lado, todo trámite debe estar registrado dentro de un sistema jerárquico, por materia, tiempo de ingreso, y cumplimiento de requisitos, en una escala o cola de administrados, a plena vista en medios públicos y por vía de internet, de esta forma, un documento no podrá subir injustificadamente en el orden o turno de atención si es que se puede observar su ubicación en un cuadro o un sistema virtual transparente.

 

5.- Reducir los gastos del Estado

 

Una forma como se realizan los grandes actos ilícitos es a través del gasto público; así mientras más se gasta, mayores posibilidades de agenciarse ilícitamente de porciones de aquellos gastos puede hacerse, esto deducido matemáticamente. Por otro lado, a colación de aquello, y la utilización de la reducción del IGV, el premio nobel de economía Gary Becker, escribiría: “El objetivo más importante de la reducción de impuestos no es estimular el gasto personal sino más bien recortar los gastos del gobierno”. Los políticos y periodistas niegan y contradicen la estrategia de «bajar impuestos», y una de las razones que aducen es que existiría un «desbalance entre rebajar el impuesto al IGV y aumentar el gasto del Estado». Sin embargo, la ecuación –a nuestro parecer- es equívoca. El mayor gasto del Estado en un determinado tiempo no depende del ingreso del IGV, sino de la forma de gastar. Pongamos un ejemplo. Si tenemos un ingreso –supuesto- de 100 soles por IGV, sólo podremos gastar aquellos 100 soles, pero si rebajamos el IGV en un punto, sólo podremos gastar 99 soles. Esto si la distribución entre ingresos por IGV y gastos del Estado es equivalente, única, exclusiva y proporcional. La realidad no es así. Se olvida que el gasto hecho en el Estado es por lo general un “mal gasto”, un “despilfarro”, teñidos –muchas veces- con actos de corrupción. Pensemos que la idea que se tiene de una sociedad moderna no es que el Estado sea más rico y poderoso, sino que la persona (individuo), sea más rica y poderosa, pero a la vez responsable.

 

El crecimiento del Estado es siempre una noción que se encamina a la idea de subvención. La idea de devolverle la riqueza a la parte privada, sea empresarios, o ciudadanos, es una concepción de la modernidad autosuficiente. Matemáticamente podría decirse que la corrupción en el Estado es mas costoso que la disminución de un punto del IGV. Recordemos que aquel punto del impuesto del IGV al ir al Estado se pierde en las abstracciones o complejidades de su distribución en servicios o productos públicos, que pueden ser debidamente orientados o no.

 

Propuesta: Reducir los gastos del Estado. Ejemplo de ello, los gastos en viáticos, en arreglos florales, en pagos o remuneraciones vitalicias, en personal innecesario, en despilfarro por uso de electricidad, arrendamiento de inmuebles, etc.

 

6.- Reducción de los costos de la Iglesia

 

Otro de los factores que tienen que ver con los costos que asume el Estado es la Iglesia, siendo nuestra sociedad laica, y la naturaleza de la iglesia católica, desde Jesucristo, la pobreza, humildad, etc., no se entiende que existan iglesias construidas con material costoso, con utensilios caros (de oro, plata), etc., y menos se entiende que el Estado asigne ciertos conceptos remunerativos a los integrantes de la religión Católica.

 

Propuesta: Quitar las remuneraciones a los integrantes de la Iglesia o reducir los mismos, para ayudarlos a entrar en su naturaleza original.

 

 

 

7.- El Poder Judicial

 

Aquí algunas ideas y propuestas:

 

a) Los jueces no deben tener cargos administrativos, sino únicamente jurisdiccionales; es decir, no deben integrar Consejos Ejecutivos de gobierno, ni Ocmas u Odecmas, o presidir el Poder Judicial, las Cortes Superiores, o algún cargo adicional administrativo, porque su condición (la de juez) es «decidir» sobre los asuntos judiciales (constitucionales, civiles, penales, laborales, etc.). Esto permitirá devolverle la naturaleza del cargo de juez, y su función principal y única: ser juez.

 

Además, las elecciones para ser Presidente del Poder Judicial, Presidentes de Cortes Superiores, Jurado Nacional de Elecciones, etc., permiten –o acaso promueven sin ser su finalidad- la confrontación entre los propios jueces, que siendo elegidos por votación entre sus pares –otros jueces- hacen grupos enfrentados en la elección, creando círculos opuestos, haciendo política –actos para llegar al poder-, contrariando la naturaleza del juez, que no ha sido capacitado para ser «gobernante» administrativo del Poder Judicial o de una Corte, sino para «emitir sentencias». Al final de las contiendas electorales ya han sido creados, por lo general, dos o más grupos de jueces que quieren acceder al gobierno del Poder Judicial y siendo sólo un grupo el vencedor, se forma una especie de círculo de preferencias a favor de aquellos que apoyan al grupo ganador, y en contra del grupo perdedor; además se crea la posibilidad de generar una especie de pequeñas dictaduras de gobierno, escondidas, no contadas, absorbidas por diversos fenómenos culturales; para probar aquello baste saber los movimientos en el personal que hacen los nuevos detentadores del poder de gobierno judicial. Surge así la posibilidad –sino es que el efectivo hecho- de abuso de autoridad, hostilización laboral, discriminación laboral, etc.  

 

b) Se debe hacer una revisión sobre las licencias que solicitan los magistrados y los servidores administrativos o judiciales; esto evidenciará la alta –y sospechosa- cantidad de licencias, permisos, que utilizan ciertos jueces y trabajadores, que significan un descuento en horas de trabajo pero no un descuento en remuneraciones. Recuperar dichas horas de trabajo y evitar las defraudaciones o engaños al Estado provocará mayor productividad, efectividad y realidad de las horas de trabajo.

 

c) Reducir y anular los costos en inmuebles es imprescindible en el Poder Judicial, pues esto eleva el costo del presupuesto necesario para operacionalizar la actividad judicial. Hacer un cuadro de cuantos inmuebles se alquilan y cuanto se gasta en ello, para aplicar mecanismos que anulen dichos gastos, con la adquisición de terrenos y locales propios que generará ahorro, evitará el despilfarro y posibles actos de corrupción en alquileres, etc.

 

d) Convertir absolutamente todos los archivos en digitales, virtuales, lo que generaría no sólo ganar espacio, sino perpetuar los datos.

 

e) Reducir las concentraciones de poder, que significa que las decisiones sobre los asuntos de las Cortes Superiores de Justicia deben resolverse en aquellas cortes, sin derivar siempre dichas a la capital, descentralizando el poder.

 

8.- Pago de costos procesales.- Ahora bien, una idea suelta. Si el fiscal es quien solicita la pena y no el agraviado, se despersonaliza el proceso, pero a la vez se aumenta el sistema de trámite de acceso, porque es a través del fiscal como podría tener tutela judicial efectiva. Por otro lado cabría la pregunta: -¿Cuántos costos procesales (pago del proceso por el perdedor) se ejecutan?

 

9.- El principio de Oralidad.- La escritura afina el razonamiento, la oralidad afina los sentidos del oído a través del sonido; la escritura va directamente al pensamiento, la oralidad pasa primero por lo sensorial, por las sensaciones, por el sonido, por la belleza del sonido, porque antes que argumento, el sonido (suave, grave, estridente, agradable, etc.) es suficiente argumento. Esto se puede  probar al escuchar música en otro idioma, el sonido vence al lenguaje, a la transformación del sonido en lenguaje o sentido, y mueve los sentimientos hacia una posición a favor o en contra de un sentimiento  (me agrada ese sentimiento, no me agrada aquel sentimiento). No hay en esto ¿un peligro procesal? La oralidad no es directa sino indirecta, porque su afección es primero (a lo sensible, a los sentimientos) antes que a la razón y el derecho. Antes que llegue a la razón, el conocimiento pasa por la noción o el significado de lo «sensible», del sentimiento de lo justo o injusto. El sistema acusatorio adversarial supone conocerse para el razonamiento, no para la sensibilidad. No es la oralidad un fenómeno o instrumento directo sino indirecto. La diferencia está en que la afectación múltiple de lo oralizado no llega sólo al juez, sino a todas las partes procesales, que permiten un sistema de control de calidad, o al menos de identificación de responsabilidades.

 

Así, que la prueba haya sido recibida directamente -a través de la oralidad- por el juez no significa que dicho conocimiento sea recogido también «directamente»; pues, por ejemplo, la «lectura» de un instrumento probatorio también puede observarse como directa al juez (nadie puede saber si el juez lee o qué lee en forma inmediata), sin embargo puede ocurrir que el juez no logra asimilar el contenido de lo que se aprecia lee. Sin embargo, se piensa que si el conocimiento es transmitido en forma oral, entonces, se garantiza que el conocimiento sea uno y no otro, garantizado aquello por el hecho que todos participan –al escuchar- del proceso de conocimiento directo que tiene el juez, y a la vez, pueden debatir sobre el mismo.

 

El juez para este sistema tiene que tener el mayor grado de capacidad de retención de lo oído, o capacidad para utilizar la memoria como un recipiente, por eso el sistema de concentración como principio, consiste en “reducir” el riesgo de volatilidad, olvido o no retención del proceso o de los argumentos.

 

10.- El principio de Inmediación.- La inmediación es un sistema de protección contra la arbitrariedad (interdicto de arbitrariedad), negligencia, imprudencia, ignorancia del juez, y de los sujetos procesales, no es para relacionar solo al juez con las partes, sino para catalogar sus capacidades.

 

La rapidez del proceso, sin embargo, puede conllevar algunos inconvenientes, pues para valorar instrumentos probatorios, se necesita -la mayor de las veces- una reflexión, es decir, un segundo y hasta tercer pensamiento respecto de lo valorado. ¿Cómo evitar el olvido, la poca reflexión? A través de los sujetos procesales, que tienen o están obligados a hacer recordar al juez su obligación. ¿ Y si no lo perciben dicho acto, qué se puede hacer? ¿No se quiebra en el mostrador la reflexión?

 

¿Inmediación? Si el juez mira al imputado como inferior, y éste, el abogado, y otros, tienen o «adecuan» su discurso como si fueran inferiores, tratando de no herir la vanidad o susceptibilidad del juez, ¿cómo puede funcionar la inmediación?

 

11.- La Cosa Juzgada.- La cosa juzgado debe cambiar de término, pues no es una cosa juzgada, sino una causa juzgada, un hecho juzgado.

 

12.- Jurisdicción.- No debe llamarse jurisdicción ordinaria, sino penal, civil, etc. Los juzgados unipersonales deben llamarse juzgados de delitos leves. Los juzgados colegiados deben llamarse juzgados de delitos graves. De esta forma la sociedad podrá conocer directamente de qué tratan dichos juzgados, a diferencia de la vigente denominación de los juzgados que sólo dice la conformación de dichos juzgados (unipersonales o colegiados), y que no cumplen la función de la administración de justicia: ser claros en el proceso.

 

13.- Delincuencia tratada en todos sus niveles.- La delincuencia debe tratarse desde el principio, aumento de demografía, riesgo de embarazos no deseados, falta de planificación familiar, políticas pre natales, natales, niñez, infancia, adolescencia, juventud, mayoría de edad, segunda edad, tercera edad, etc. y no sólo en los efectos (comisión del delito), sino en las causas de aquella.

 

14.- Aplicación de sistemas de prevención delincuencial en todos los estadios de la vida.- Por otro lado, agrava el problema la falta de medidas permanentes en todos los estadios de la vida, de prevención de la delincuencia. Como dijimos anteriormente, el problema se inicia incluso antes del nacimiento de un niño, con las posibilidades sociales de paternidad y maternidad irresponsable; pero además en los otros estadios de la vida, en la niñez ante la falta de un sistema educativo familiar e institucional (colegios) que puedan ayudar a diseñar la personalidad libre, productiva, creativa, racional, responsable de los seres humanos. Además, las escuelas son centros que adiestran al ser humano en funciones estatales y no necesariamente productivas, siendo que no existen siquiera cursos permanentes de derecho como obligatorios, se desperdicia gran parte de la vida del ser humano en una educación poco fértil e improductiva, además de que dicho sistema genera un costo general a la sociedad enorme, baste decir que el mismo sistema educativo es una «subvención social» de treinta años en el peor de los casos; es decir, la sociedad subvenciona –en las escuelas públicas- un promedio de once años, luego una universidad de cinco, siete, diez años, y luego hasta los treinta años las personas tienen derecho a una subvención familiar (obtenida a través de un proceso judicial), que termina costándole al Estado y, a través de él, a todos los ciudadanos. Peor ahora con la implementación de una nueva ley universitaria que cree que cambiar las personas es el mecanismo para mejorar la excelencia, siendo que el «cambio del interior de las personas» es lo realmente importante. La nueva ley universitaria agrava el problema pues ha aumentado a tres años el doctorado, como si el tiempo fuera sinónimo de excelencia de la calidad educativa; restándole al ser humano lo que más necesita para desarrollarse: tiempo de vida.

 

¿Qué esperar de sistemas educativos que desperdician el tiempo de vida de la persona y no logran preparar al ser humano para ser «auto empleativo», «autosuficiente», para lograr su supervivencia? Este panorama empeora si observamos que la regulación del estadio de primaria y luego secundaria sólo proporcionan conocimiento «de tránsito», es decir, para pasar recién a un «nivel productivo», que se supone es el profesional, universitario, o el técnico.

 

15.- Conversión o tráfico corrupto de los cargos públicos.- Desde otro lado de observación nos encontramos con la falta de identificación y tratamiento de los «sistemas de delincuencia o delincuencia común», como todos los cargos públicos en los que las personas necesitadas o acostumbradas a ello generan un sistema de comercio que se desprende de su posición dentro del Estado, traficando su accionar o no accionar en el engranaje del sistema o administración del Estado. En otras palabras, convierten su posición –presidentes, alcaldes, gobernadores, secretarios, jueces, fiscales, profesores, funcionarios o servidores públicos, etc.) en una mercancía, solicitando coimas como un acto natural.

 

Está también aquella incapacidad de reconocer que ciertos actos son evidentemente delictivos, que por ser de proporción aparentemente pequeña son realizados con tal irresponsabilidad que ni siquiera generan cargos de conciencia, y menos evidencia de la comisión de un acto delictivo, como por ejemplo, sacar copias a libros, utilizar las hojas de la institución para asuntos personales, utilizar las computadoras, el internet, la luz institucional, de su trabajo, para asuntos personales, presentar licencias o certificados médicos obtenidos como favores, que no  pueden ser desvirtuados, para obtener licencias o justificaciones de sus tardanzas o inasistencias al trabajo, etc.

 

16.- Crónica anunciada de la ejecución de delitos.- Las cosas se ponen más graves dentro de nuestro sistema democrático, que parece servir más como un mecanismo para lograr la impunidad en el acceso al poder político y económico, y al tráfico ilegal de los mismos, amparados en dicha autoridad. Así no se entiende cómo se puede subvencionar y aceptar el acceso de personas a los cargos públicos a través de elecciones populares sin evitar dudar de la procedencia de decencia o incorruptibilidad en dichos puestos al acceder a ellos si es que en las previas campañas eleccionarias el postulante ha invertido sumas muchos más altas que lo que generaría la suma de la remuneración de todo su legítimo periodo de gestión en el cargo. Matemáticamente es imposible que cuadren los gastos de campaña con las ganancias remunerativas totales. El sistema así se desvirtúa y olvida por la percepción de la imposibilidad de cambiarla, generando impunidad y propensión a la delincuencia, de tal forma que es posible afirmar que los candidatos a cargos públicos por elección popular son los probables y futuros «delincuentes» -no siempre-, y que si utilizáramos la fácil apreciación de «graves y fundados elementos de convicción que vinculen al imputado con el delito» encajarían perfectamente para una prisión preventiva. Todo esto nos lleva a pensar que en realidad los sistemas o comercios de delincuencia, corrupción estatal están identificados, pero no son abordados en sus soluciones.

 

17.- Subvenciones.- Otro de los problemas que demuestran la inadecuada estructuración estatal, son los populistas «sistemas de subvención», enfundadas en tipologías como «necesidades públicas». Políticas inconsistentes que pasan por necesarias, legítimas y exigibles socialmente –tan absurdas como su propia concretización social-, como, por ejemplo, el «bono de escolaridad» para quienes tienen hijos en edad escolar y ningún bono para los que no tienen hijos, que resulta algo no sólo discriminatorio sino que descompensa la repartición de los servicios públicos por el que todos pagan en la misma proporción. Otro sistema de descompensación social serían aquellas licencias de maternidad y paternidad para los que tienen hijos y no para los que no los tienen, que es otra muestra de la desigualdad que crea la ley y el disforme sistema de subvenciones, que olvida y hasta viola el principio de igualdad, entre otros derechos fundamentales.

 

18.- Juzgados y Salas.- Una de las nuevas tendencias en el derecho al acceso a la administración de justicia es hacer el derecho simple, sencillo, entendible, amigable; así se han dispuesto obviarse los latinazgos, crear documentos para simplificar el lenguaje jurídico, etc. El nuevo Sistema procesal penal contempla, sin embargo, exceso de refinamiento, así crean los juzgados de Investigación Preparatoria, los Juzgados Unipersonales, los Juzgados Colegiados, Salas de Apelación. Aquí un añadido: siendo que el acceso a la administración de justicia es prioritario y necesario para tener dicho derecho, proponemos que los juzgados unipersonales se denominen: juzgado de delitos leves; y los juzgados colegiados, juzgados de delitos graves, suprimiendo los términos unipersonales o colegiados. Las razones son obvias.

 

19.-Libertad de expresión vs. derecho a la privacidad.- En las causas sobre el derecho a la libertad de expresión, delitos contra el honor, la fórmula legal señala que el medio de prensa, al haber informado –puestos en este supuesto- erróneamente respecto a la imagen de una persona o empresa, debe resarcirse y publicar en el mismo medio, y del mismo tamaño, el anuncio de rectificación. Aquella fórmula parece justa, pero cabe indicar que no es así; siendo que el anuncio habría sido visto por una cantidad determinada por el número de periódicos vendidos, y no determinada por el número de personas que sin comprar el período hayan sido informados de la noticia difamante, calumniosa –según sea el caso-, no podrá resarcirse el daño causado, sino replantearse; por lo tanto el aviso siempre debe ser en proporción superior al anuncio original, a fin de darle proporcionalidad al asunto.

 

20.- Proporcionalidad.- La proporcionalidad es un concepto de moda. Así se indica que una sanción penal para tal delito, como por ejemplo Resistencia y desobediencia a la autoridad –caso de flagrancia- es o puede ser demasiado alta, en comparación con otros delitos, como lavado de activos, etc. La proporcionalidad ingresa en el campo de la especulación y los autores la descomponen incluso en elementos descriptivos, como, proporcionalidad propiamente dicha, idoneidad, competencia, etc., sin embargo, la fórmula sigue siendo pensada para aumentar o disminuir la pena en años de prisión. La proporcionalidad está enfocada así en medidas de severidad en años de prisión al imputado. Nuestra propuesta va por otra línea, la proporcionalidad o equivalencia de los delitos con las sanciones; así, nos parece desproporcional sancionar con pena privativa de la libertad los delitos contra el patrimonio, porque las medidas en proporcionalidad son: patrimonio vs. libertad; es decir, por quitar patrimonio se quita libertad. Estos dos valores o conceptos jurídicos no son «proporcionales» o «equivalentes», porque los derechos en la balanza no tienen la misma jerarquía, puesto que adherido a la libertad va también indiscutiblemente el derecho a la vida; mientras que el derecho a la propiedad, en el robo, no va adherido necesariamente a la vida. La relación causal es impresionantemente desproporcional, desigual, incongruente.

 

El recorrido de soluciones es muy largo, por lo que merece un texto aparte, que construiremos en un nuevo libro denominado: “Proyectos e ideas para el Derecho”.