ALGUNOS CONCEPTOS BÁSICOS DEL

DERECHO INTERNACIONAL

Juan Carlos Valdivia Cano

Doctor en Derecho

[JUAN CARLOS VALDIVIA CANO: Abogado titulado en la Universidad Católica Santa María, Magister en Derecho Civil en la Universidad Católica Santa María, Doctor en Derecho de la Universidad Nacional San Agustín. Profesor de Introducción a las Ciencias Jurídicas, Teoría General del Derecho y de Historia del Derecho en la UNSA; Profesor de Filosofía del Derecho y Metodología de Investigación Jurídica en la UCSM; Profesor del Post grado en la Facultad  de Derecho de Universidad Nacional Jorge Basadre, Tacna (Derecho Constitucional, Filosofía del Derecho), Profesor del Post grado de la  Universidad Privada de Tacna (Metodología de Investigación Jurídica); Profesor del  “Instituto de Defensa de Derechos Fundamentales Eugenio Raúl Zaffaroni”; Columnistas en el Semanario “El Búho”; Miembro del  Comité Editorial de la Revista Contranatura. Estudios realizados en el extranjero: Seminario sobre Historia del Pensamiento Latinoamericano: Ecole de Hautes Etudes en Sciences Sociales, E.H.H.S.S  (Paris, 1980-1985), bajo la dirección  de Robert Paris; Auditor de Michel Foucault  College de France (Paris, 1980-1984); Auditor de Gilles Deleuze  en la Universidad de Paris VIII (Paris, 1980-1987); Seminario de Literatura Hispánica (Jorge Luis Borges y Octavio Paz) , Universidad de Paris I (1985-1986). LIBROS PUBLICADOS: “Mariátegui: Perspectiva de la Aventura”. Editorial Libros de Macho Cabrío,  1985; “Cultura y Derecho”.  Editorial Cooperativa Universitaria de Arequipa, 1990; “El Estado no soy yo” .  Editorial G. Coaguila  E.I.R.L, Arequipa, 1991; “Quinientos años de mestizaje”. Editorial UNSA, Arequipa, 1992; “La Voluntad de Crear (Método e intuición en Mariátegui)”  Editorial UCSM, Arequipa 1995.  Prólogo de Javier Mariátegui Chiappe; “La Caja de Herramientas (Introducción a la Investigación Jurídica)”, Editorial UCSM, 1996. Prólogo Marcial Rubio Correa; “Fundamento de los Derechos Humanos” Editorial UCSM, 1997. Prólogo de Rolando Luque Mogrovejo; “Diccionario de Derecho Electoral Peruano” (en coautoría con Ramiro Valdivia Cano). Editorial Horizonte, 2001 Lima; “Sobre el Protocolo del Aborto Terapéutico en la Región Arequipa .Editores Lucerna, 2009 Arequipa”; “Now: Historia, Poder y Resentimiento”, Ciudad Editorial, 2012. Prólogo Eusebio Quirós Paz Soldán; “Ensayos Paganos: Ética, Derecho y Educación”, Editorial ADRUS, 2012. Prólogo  Samuel Lozada Tamayo. PREMIOS OBTENIDOS: Segundo puesto en el concurso  “Primer Concurso sobre Pensamiento Liberal en América Latina”, promovido por la Fundación alemana  Friedrich Neumann (1994) por el ensayo “¿Quién es liberal?”; Segundo puesto en el concurso  “Tercer concurso sobre Pensamiento Liberal  en América Latina”, promovido por la  Fundación alemana Friedrich Neumann (1996)por el ensayo “Ética,  economía de mercado y derecho”; Primer Lugar  en el certamen  “Premio Iberoamericano  de Ensayo sobre Libertades Laicas”  (en coautoría con Ydalid Rojas Salinas) otorgando por  el Colegio Mexiquense, A.C.  y la “Red Iberoamericana  por las Libertades Laicas”, 2006].

INTRODUCCIÓN

Intentando hacer cierto trabajo de derecho internacional, nos encontramos con una serie de conceptos previos  que hemos tratado de esclarecer para nosotros mismos. Sin ellos tal vez los problemas específicos de derecho internacional no se entenderían claramente. Eso ocurrió desde el momento en que caímos en cuenta de nuestra ignorancia y la necesidad de aclarar esos conceptos. 

DEFINICIÓN   DEL DERECHO INTERNACIONAL

Se podría decir que el derecho internacional es el conjunto de  principios, normas y demás fuentes que expresan la voluntad de los miembros  de la comunidad internacional  de establecer y desarrollar  relaciones de  carácter político, económico y cultural.  Existe una comunidad internacional y eso explica las tensiones y antagonismos debidos a  los choques de intereses; pero también la necesidad mundial de “asistencias mutuas y actividades convergentes” (1),  en los diversos ámbitos de la actividad humana.   

El  derecho internacional  ha cobrado mucha más  importancia que en todos los siglos anteriores, aunque algunos todavía sigan dudando de su existencia o de su legitimidad. Después de la segunda guerra mundial, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, esa importancia no ha hecho más que aumentar:  la detención y juicio al general Pinochet, el caso de la intervención de la ONU en el problema  Servio,  últimamente, son pruebas claras de esa tendencia.

Todo lo cual ha debilitado aún más el viejo mito  cuasi sagrado de la soberanía estatal heredada de las monarquías absolutistas, de moda hasta el siglo XIX en una Europa nacionalista y burguesa.  Esa concepción de la soberanía que propugnaba “que el Estado  es el ordenamiento supremo y no puede, por consiguiente, reconocer ordenamiento  jurídico alguno  superior”. Ahora  se habla de “soberanía relativa”, lo cual es paradójico, ya que el concepto de soberanía significa, hacia dentro, el mayor poder del Estado dentro de una comunidad enmarcada en un territorio donde participan varios poderes sociales; y hacia fuera, el no responder ante ningún poder externo a él. Si es relativa ya no es soberana.

  Un largo proceso de centralización del poder, que dio origen a los estados-nación modernos,  llevó a pensar que el Estado era la forma política insuperable y eterna, es decir, absoluta. Cuando era sólo una forma absolutista y pasajera de considerar el poder político. Y eso también cambia, como cambia todo en la vida humana.         

La globalización  del Derecho es un elemento de la globalización  general. Es verdad que ese fenómeno  empezó con los viajes de los españoles y portugueses  en el siglo XV; pero hoy se ha extendido en proporciones enormes, todo ello intensificado por los nuevos fenómenos en las comunicaciones y la tecnología.  Por eso parecemos ir  hacia el fin de la soberanía de los Estados, es decir,  a la  constitución de un derecho planetario de Estados  federados. Algo como lo que son hoy los Estados Unidos de Norteamérica o el Mercado Común europeo, extendidos a escala planetaria.   

EXISTENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Todavía se sigue discutiendo sobre la existencia del Derecho Internacional. Como observa el jurista  Gustav Adolf Walz, citado por el venezolano Antonio Linares, “el influjo  que una teoría pura  y consecuente ejerce sobre  el desarrollo científico y práctico  del objeto  que constituye su substrato  teórico,  es mucho más persistente  y profundo  de lo que suele admitirse” (2).  

Se refiere evidentemente a la teoría positivista de Kelsen, cuya influencia en ciertas vertientes doctrinarias de derecho internacional, las lleva a negar la existencia de este derecho. Ello en base a peregrinas ideas, como aquella según la cual el derecho internacional no existe porque sus normas son violadas impunemente. Sin embargo, el hecho que las normas de un sistema sean transgredidas no significa que el sistema no exista, aunque se pueda reconocer que  está en vías de construcción.

 Esa negación del derecho internacional se explica porque para el positivismo el derecho son sólo normas coactivas y coercitivas dadas por el Estado. Y punto.  Pero la realidad actual demuestra que ya ni siquiera es cierto lo de la ausencia de coacción, como se ha visto en el caso de Servia Herzegovina. Por lo demás, en la práctica internacional de los derechos humanos, se ve claramente como hay otros medios no coactivos tan efectivos como la coacción. Por ejemplo, la presión económica a los gobiernos violadores de derechos  humanos.  Hoy en el Perú, se están cumpliendo las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aunque  el gobierno anterior evadiera ese cumplimiento temporalmente.

Por otra parte,  el hecho que no (siempre) haya una fuerza coactiva para hacer cumplir las resoluciones de la magistratura internacional, no quiere decir que no hay derecho internacional. El carácter coactivo no hace al derecho ni es exclusivo  de él. Lo que hace al derecho es la existencia de acuerdos  entre los hombres  regulados formalmente a través de  principios, normas jurídicas, instituciones, tribunales y  una copiosa doctrina y jurisprudencia. Y todo esto se da abundantemente en el derecho internacional.

Y se da una tendencia que en el derecho internacional es clara  pero no exclusiva, (se da en toda la vida jurídica);  a saber, que el carácter represivo del derecho disminuye, que se enfatiza su carácter recomendativo y conciliador, por lo menos en las sociedades que las normas del Tribunal Internacional de Justicia llama “civilizadas”. El hecho que esas normas no tengan un carácter coactivo absoluto  es aleatorio y no primordial. Cosa distinta del carácter “obligatorio”  de dichas normas. Porque obligatorio no es sinónimo de “coactivo”. Y  puede haber lo primero sin lo segundo. Coacción es uso de la fuerza. Obligatorio  es  el carácter  de ciertas normas, cuando quien las crea o emite tiene autoridad para hacerlo. Y esa autoridad misma les da ese carácter  con el fin de que sean cumplidas de todas maneras.   

Y es importante  la palabra “civilizadas”,  que utiliza el estatuto de la Corte Internacional de Justicia de la Haya  en su artículo 38, cuando habla de “los principios generales  del derecho reconocidos por las naciones civilizadas”, porque entre “principios generales del derecho”  y “naciones civilizadas” hay una relación directa  que debe ser remarcada. Especialmente  en  países que desgraciadamente no podríamos colocar  con convicción entre esas naciones.              

El derecho internacional empieza con la modernidad misma: la necesidad de mercados. No queremos decir con esto que el intercambio comercial internacional  no se  haya dado antes del siglo XV. Se dio desde tiempos inmemoriales  seguramente . Pero la necesidad de intercambio comercial y la comunicación en la modernidad  es mucho más extensa e intensa, y requiere un sistema regulador  supra estatal que admita a todos, en igualdad de condiciones, a pesar de sus diferencias.

Eso llevó a la búsqueda de un nuevo fundamento jurídico universal en el Renacimiento,  que no se  basara sólo en la  creencia religiosa de una sola de las partes. Y con el Pacta Sun Servanda se pasa al imperio de la razón, en la que se va a fundar el  nuevo derecho :  o sea en la posibilidad de acuerdo dentro de una pluralidad de puntos de vista.

El catolicismo  había dejado de ser una religión universal  con la reforma protestante luterana. La razón ofrecía mayores posibilidades de universalidad, porque con ella nos podemos entender creyentes y no creyentes.  Luego, si hay una lección que sacar del movimiento  de reforma luterana en la Europa del Renacimiento, es que las religiones dividen   y que la razón une. Esa razón se encarna en el Derecho internacional; ese derecho  que cambia  y se hace a sí mismo constantemente.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO COMO  FUENTE  DEL DERECHO INTERNACIONAL

Utilizar el término “civilizadas” no es una ofensa a las naciones no incluidas en ese adjetivo, ni un caso de etnocentrismo. Y la relación de esas naciones con los Principios Generales de Derecho no es sólo que ellas han creado esos principios, sino que lo han  podido hacer sólo a cierta altura de sus desarrollo histórico, en un tiempo  o una época determinados y determinables:  en ese período histórico  llamado modernidad.   Eso es importante porque cuando hablamos de Principios Generales de Derecho nos referimos a los  principios jurídico políticos de las  sociedades modernas, basados en valores modernos, como la libertad, la democracia, los derechos humanos,  la igualdad ante la ley, etc. 

El jurista  Antonio  Linares, profesor de Derecho  Internacional  Público  en la  Escuela de Derecho de las Facultad de Ciencias  Jurídicas  y Políticas  de la Universidad Central de Venezuela,  recuerda los Principios generales de Derecho cuando cita las fuentes del  Derecho  internacional comprendidas  en el artículo 38  del estatuto de la Corte  Internacional de Justicia, es decir:  Convenciones internacionales generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; la costumbre internacional como prueba  de una práctica generalmente aceptada como derecho;  los Principios Generales de Derecho reconocidos  por las naciones civilizadas; las decisiones judiciales internacionales;  las doctrinas de los publicistas de mayor competencia sobre la materia, y las decisiones de un litigio internacional  “ex aequo et bono”, (es decir, por equidad) (4).

Aunque  no se  establece una jerarquía  de fuentes de derecho internacional explícitamente,  y aunque no se  mencione primero a los Principios Generales  de Derecho, no hay duda que estos son el primer y último  fundamento   del derecho internacional y moderno.  “Pacta sun servanda” es el primero. Y no es sólo un principio general de derecho  internacional y de derecho moderno, sino el primero y principal.  Y  todo el derecho, en cualquiera de sus ramas  o ámbitos, está fundado en principios que encarnan valores jurídicos. Y el primero de ellos parece ser: “los acuerdos se han hecho para ser cumplidos”. 

El jurista venezolano,  hace una distinción entre  Principios Generales de Derecho  y Principios Generales  de Derecho Internacional que ejemplifica con el caso del Canal de  Corfú.  Vamos a tratar de ver la relación entre esos  dos  ámbitos a través de ese caso. Para ello  proponemos  una definición puramente aproximativa de Principios Generales de Derecho tomada de Marcial Rubio Correa: los Principios Generales de Derecho  son conceptos  (Democracia)  o  proposiciones  (“Los contratos se han hecho para cumplirse”). Estos principios  informan e inspiran la creación,  interpretación  y aplicación práctica  de normas jurídicas.  Son normas de normas porque  regulan a éstas. Las normas, una ley por ejemplo, no se fundan en ellas mismas sino en principios y valores.

Es el caso del Canal de Corfú, donde el Estado de Albania había colocado minas marítimas  con perjuicio para un barco británico. Inglaterra demandó por ese motivo a la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Y se aplicaron  principios generales de derecho internacional. Dijo la Corte, por ejemplo: “las obligaciones que  correspondían a las autoridades albanesas consistían en advertir a los barcos de guerra británicos, en el momento en que se acercaban , el peligro inminente al que se exponían...”. Aquí no se aplicaron normas de tiempo de guerra, sino  principios  bien reconocidos, como “consideraciones elementales de humanidad”, como el “principio de la libertad de comunicaciones marítimas” y  como la “obligación  de todo Estado, de no dejar utilizar  su territorio para los fines de actos contrarios a los derechos de otros Estados”

De todo lo anterior podemos concluir que la distinción entre principios generales de derecho y principios de derecho internacional,  no debe considerarse como una separación, como dos clases de principios paralelos. Porque los llamados  principios de derecho internacional se basan en principios generales de derecho. Entre los dos hay relación de género a especie, o sea de implicación, no de exclusión.

 Así como hay Principios Generales de Derecho, hay principios   particulares en otras ramas, el “Nullum crimen nulla pena sine lege”  del Derecho Penal, por ejemplo, así también  hay principios en el derecho internacional,  que implican  siempre principios generales de derecho, como “las consideraciones  elementales de humanidad”, que están entre los deberes que debía cumplir el Estado albanés según la Corte Internacional de Justicia.                                           

Al parecer “el influjo de la teoría pura” alcanzó también al derecho internacional, como dice el jurista  venezolano. Se ha reproducido en algunos internacionalistas  la idea, tan positivista  como absurda, que los Principios Generales  de Derecho son supletorios  en relación a las normas y que solo se aplican en defecto o ausencia de éstas.  Sin embargo, los principios generales de derecho  siempre están o deben estar presentes  en todo acto que tenga que ver con el derecho. Lejos de ser supletorios,  -es decir suplentes-, son lo fundamental, lo primero y lo principal,  -hayan o no normas jurídicas.

PACTA SUN SERVANDA

El  principio Pacta Sun Servanda, (“los contratos se han hecho para cumplirse”), tiene su origen en el Derecho Canónico  medieval. Pero ha sido  usado  a partir del derecho internacional  moderno con un sentido distinto, es decir, con un nuevo sentido.  Lo cual supuso otra  concepción de la vida y otra concepción  del derecho. Y con mayor razón cuando se trata del fundamento del derecho moderno,  que se gesta entre los siglos XV, XVI, XVII , y que aparece como derecho  internacional justamente.

Pacta Sun Servanda significa que el fundamento último del derecho medieval o tomista (la existencia de un gran primer  legislador que creaba todo, que decidía y dirigía todo y  a quién  el derecho  humano también debía someterse),  entraba en una crisis profunda con las guerras religiosas entre cristianos protestantes y cristianos católicos, que produjeron  el gran  cisma religioso occidental. La Res pública cristiana se dividió en dos.

Hay que reconocer que el protestantismo  sembró la semilla de  las virtudes  modernas de la crítica  y la auto crítica, y la desconfianza en todas las autoridades terrenas, aunque hablen en nombre de alguna divinidad.  Lutero tuvo el valor de criticar la conducta de la máxima autoridad terrena  en la Europa medieval: el Papa. Y Dios mismo empezó a dejar de ser  fundamento jurídico  universal, como en el jusnaturalismo medieval,   para ser  reemplazado por  la razón, (que al ser divinizada produjo la ideología llamada racionalismo, no es responsabilidad de la razón). 

Y la razón nos dice, por ejemplo, con independencia de lo que piensen las  autoridades, que si uno devuelve un libro genera la confianza  suficiente para hacerse acreedor a otro préstamo bibliográfico. Y la confianza será mayor si uno lo devuelve en la fecha que prometió, máxime si se trata de un contrato de préstamo a título gratuito,   (“los contratos se han hecho para cumplirse”). Aunque el deber no sea  la única motivación para cumplirlos.  El deber coincide aquí con la necesidad o conveniencia de cumplirlos,   por más egoísta que parezca el razonamiento. Y lo sea. Más persuasivo y más apremiante  que el deber, suelen ser  las legítimas necesidades humanas, cuya satisfacción nos trae libertad.  Y este es otro valor moderno esencial.

Se trata de  un egoísmo legítimo porque concilia nuestro interés con el interés de nuestro  generoso  e inocente proveedor de libros, que tiene todo el derecho a que le sean devueltos.  Y es  legítimo porque es razonable, si el derecho  se debe  fundar en la razón y no en la fuerza ni en la ideología .  Una sociedad donde se respetan  los contratos, es decir, la palabra, hace de la confianza  el motor de su  desarrollo, abaratando  o evitando los contenciosos y  fuertes costos.      

EQUIDAD

Habíamos dicho que una de las fuentes del derecho internacional que menciona el estatuto de la Corte Internacional de Justicia eran “las decisiones  de un litigio internacional  “ex aequo  et bono”, (artículo 38) es decir, por equidad, cuando no hay norma para un caso y hay que recurrir a los principios justamente. Pero, ¿qué es equidad?

 Vamos a tratar de ir al grano. Como la justicia es ciega, sea porque no hay definición objetiva de justicia sino un ideal a alcanzar, una meta valiosa, (“dar a cada uno lo que le corresponde”); sea porque la justicia tiene, simbólicamente nada menos, una venda en los ojos; o porque sus normas son siempre generales y abstractas (o sea ciegas para el caso concreto), la equidad es más bien un medio, un instrumento básico para lograr ese fin justo, teniendo en cuenta “el imperio de las circunstancias, la naturaleza de las cosas y la ceguera de la justicia”. Es tener en cuenta el contexto, la situación específica con todos sus ingredientes. Es la justicia concreta:  la justicia con los ojos bien abiertos.

NOTAS

(1) “Derecho Internacional”,   Antonio Linares Tomo I, Edit. Themis, Venezuela, pag. 47

(2)    Ibidem.                           

(3)    Ibidem.      

(4)     bidem.